Решение № 5980 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2116/2017 г.

Решение № 5980 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2116/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила на 09.02.2017 г. касационна жалба от НАЧАЛНИКА НА ВОЕННОМЕДИЦИНСКА АКАДЕМИЯ Генерал-майор чл. - кор. проф. Н. П., д. м. н., гр. С., бул. "Г. С." .№..., чрез пълномощника си С. К. - гл. юрисконсулт, сектор "Обществени поръчки", срещу Решение № 54 от 19.01.2017 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК - 928/2016 г., с което е отменено Решение № 1580/23.11.2016 г. на заместник началника на Военномедицинска академия проф. Р. П., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура по 6 обособени позиции; Обособена позиция 1 - Анестезиологичен апарат; Обособена позиция 2 - Пациентен монитор; Обособена позиция 3 - Дефибрилатор; Обособена позиция 4 - Портативни ЕКГ апарати; Обособена позиция 5 - Реанимационна апаратура - оборудване за реанимобил; Обособена позиция 6 - Медицинско оборудване за медицинска полева палатка", в частта по обособена позиция 2 - "Пациентен монитор". В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно поради противоречие на материално-правните норми, тъй като е базирано на неправилен правен извод по отношение на това, че допуснатото от комисията нарушение може да бъде отстранено при упражняване на контрола по чл. 106, ал. 3 от ЗОП. По подробно развити в тази връзка съображения се моли същото да бъде отменено. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата. П. П. защита.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника "Д. И." ЕООД, гр. С. е постъпила Писмена защита, в която се моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна по съображения, че обжалваният акт на КЗК е законосъобразен и обоснован.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и основателна. Решението на КЗК е неправилно като материалнонезаконосъобразно и необосновано. Противоречи на разпоредбата на чл. 106, ал. 6 от ЗОП. Систематическото тълкуване на разпоредбата предполага еднократност на възможността по чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП за връщане на преписката на комисията с указания. Комисията, след повторно връщане на преписката е представила становище защо не приема обосновката за необичайно благоприятна оферта по обособена позиция 2. При забраната по чл. 106, ал. 4 от ЗОП и наличието на нов доклад по ал. 5, за възложителя не е налице друга правна възможност, освен да прекрати процедурата на специалното основание, посочено във втората хипотеза на чл. 106, ал. 6 от ЗОП. Прокурорът от ВАП предлага да се отмени решението и да се постанови друго решение, с което жалбата срещу акта на възложителя да бъде отхвърлена.

Касационната жалба на Началника на ВОЕННОМЕДИЦИНСКА АКАДЕМИЯ (ВМИ), гр. С., освен че е редовна, е и процесуално допустима както вече е посочено в определение от 28.03.2017 г. на тричленен състав на ВАС по същото адм. дело № 2116/2017 г. - подадена е от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по факса на датата 26.01.2017 г. с резултат "ОК".

Разгледана по същество, се явява частично основателна.

С решение № 54 от 19.01.2017 г. по преписка № КЗК - 928/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ Решение № 1580/23.11.2016 г. на заместник началника на Военномедицинска академия проф. Р. П., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура по 6 обособени позиции: Обособена позиция 1 - Анестезиологичен апарат; Обособена позиция 2 - Пациентен монитор; Обособена позиция 3 - Дефибрилатор; Обособена позиция 4 - Портативни ЕКГ апарати; Обособена позиция 5 - Реанимационна апаратура - оборудване за реанимобил; Обособена позиция 6 - Медицинско оборудване за медицинска полева палатка", в частта по обособена позиция 2 - "Пациентен монитор".

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата "Дъчмед интернешанъл" ЕООД срещу Решение № 1580/23.11.2016 г. на заместник началника на Военномедицинска академия проф. Р. П., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура по 6 обособени позиции: Обособена позиция 1 - Анестезиологичен апарат; Обособена позиция 2 - Пациентен монитор; Обособена позиция 3 - Дефибрилатор; Обособена позиция 4 - Портативни ЕКГ апарати; Обособена позиция 5 - Реанимационна апаратура - оборудване за реанимобил; Обособена позиция 6 - Медицинско оборудване за медицинска полева палатка", в частта по обособена позиция 1.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, съобразно мотивите изложени в настоящето решение.

1. ВЪЗЛАГА на началника на Военномедицинска академия да заплати на "Дъчмед интернешанъл" ЕООД, разноски в размер на 850 лева, представляващи заплатена държавна такса и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на началника на Военномедицинска академия за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК.

Веднага на това място с оглед очертаване предмета на касационната проверка следва да се констатира, че решението не е обжалвано в частта му по втория диспозитив, с който КЗК оставя без уважение жалбата на "Дъчмед интернешанъл" ЕООД срещу Решение № 1580/23.11.2016 г. на заместник началника на Военномедицинска академия проф. Р. П., касаещо обособена позиция № 1, въпреки, че е неблагоприятно за това дружество, поради което решението е влязло в сила в тази му част. Затова не следва да бъдат обсъждани нито изложената фактическа обстановка, нито направените правни изводи, които се отнасят за тази обособена позиция.

По-конкретно, КЗК е констатирала, че жалбата на "Дъчмед интернешанъл" ЕООД е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от надлежна страна, пред надлежен орган, в законоустановения срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна.

За да остави без уважение жалбата, КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя в частта за обособена позиция № 1 - "Анестезиологичен апарат", като е направила извод, че участникът "Д. М. Б." ЕООД законосъобразно е отстранен от процедурата поради офериране на цена за изпълнение предмета на поръчката, надвишаваща прогнозната стойност, посочена в обявлението, и при наличието само на една оферта, отговаряща на предварително обявените условия за провеждането на обществената поръчка, възложителят е приел за целесъобразно да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не да я финализира със сключване на договор с единствения допуснат участник, отговарящ на неговите условия, възможност, предоставена му от законодателя с разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

За да отмени Решение № 1580/23.11.2016 г. на заместник началника на Военномедицинска академия проф. Р. П. и да върне преписката за продължаване на процедурата по обособена позиция № 2 - "Пациентен монитор", КЗК е счела, че процесният акт на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП е издаден при липса на правно основание.

Приела е, че правилно със Заповед № 1224/09.09.2016 г. на основание чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП, зам. началника на Военномедицинска академия проф. Р. П. е отказал да утвърди окончателния доклад с рег. № ВД-9112/15.11.2016 г. от работата на комисията в частта за тази обособена позиция 2, като с оглед постановяване на законосъобразен окончателен акт за възлагане на обществената поръчка е дал указания на същата да обсъди представената от участника "Дъчмед интернешанъл" ЕООД писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, при спазване на законовите разпоредби на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. КЗК е счела, че липсват мотиви, както и собствена оценка и обоснованост от страна на помощния орган на възложителя защо не приема писмената обосновка и затова комисията е допуснала нарушение, като не е разгледала и обсъдила всяка една точка от обосновката индивидуално, а тя е задължена да анализира всяка една точка и да се произнесе с обосновано решение за приемането на същата съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Без да са отбелязани конкретно кои обстоятелства водят до изводите на помощния орган на възложителя, че не приема обосновката, на практика означава липса на мотиви за предложеното решение. По тези съображения КЗК е приела твърдението на жалбоподателя относно немотивираното неприемане на писмената му обосновка за основателно.

За неоснователен КЗК е приела довода на жалбоподателя за кадрови решения и промени в персоналния състав на помощния орган на възложителя, като е отбелязала, че ЗОП допуска подмяната на членовете на оценителната комисия при строго определени условия, при следните хипотези по смисъла на чл. 51 от ППЗОП, а именно: когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си или за чл. на комисията се установи, че е налице конфликт на интереси с кандидат или с участник. Следователно комисията на възложителя действа през цялото време на процедурата и подмяната на нейни членове извън посочените горе хипотези е недопустимо. За неотносим към предмета на настоящия правен спор КЗК е счела наведения от жалбоподателя довод за ангажиране на дисциплинарна отговорност на помощния орган на възложителя.

На следващо място КЗК е приела, че процесният акт на възложителя в частта му за прекратяване на процедурата по обособена позиция 2 е издаден при липса на една от предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно: установеното нарушение да не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които е обявена процедурата за възлагане на обществената поръчка. В тази връзка е констатирала, че решение № 1580/23.11.2016 г. на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция 2 е издадено при мотиви, касаещи констатирано нарушение в дейността на комисията за провеждане на настоящата процедура, а именно: въпреки дадените писмени указания, комисията да обсъди представената от участника писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, при спазване на законовите разпоредби на чл. 72, ал. 2 и 3 от ЗОП и съобразяване с мотивите, изложени в т. II на заповедта за възобновяване на работата на комисията (№ 1224/09.09.2016 г.), последната не се е съобразила с тях, с което е превишила законовите си правомощия. Със своите действия комисията е допуснала съществени нарушения при провеждане на процедурата, които пряко рефлектират върху крайния акт, с който завършва процедурата - решението по чл. 108 от ЗОП и които биха довели да неговата незаконосъобразност. КЗК е счела, че горното представлява нарушение, но същото може да бъде отстранено при упражняване на контрола по реда на чл. 106, ал. 3 от ЗОП от възложителя, който в тази връзка следва да даде указания на оценителната комисия да обсъди всички изложени от участника в писмената обосновка обстоятелства, преценявайки тяхната обективност и относимост към предмета на поръчката, като същевременно да мотивира своите изводи. В решението си по чл. 72, ал. 2 от ЗОП комисията следва да посочи конкретните хипотези на закона, наличието или липсата, на които е констатирала, и именно коя информация от обосновката е мотивирала тези нейни заключения. Затова КЗК е приела, че процесното решение на възложителя се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено в частта му по обособена позиция 2, а процедурата върната на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, съобразно мотивите изложени в настоящето решение.

При този изход на преписката, КЗК е счела, че на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП следва да уважи искането на жалбоподателя за възлагане на направените в хода на производството разноски в размер на 850 лева, представляващи заплатена държавна такса, а искането на възложителя да бъде оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно в една част и неправилно в друга.

Производството по преписка № КЗК - 928/2016 г. е образувано по постъпила с вх. № ВХР-2471/29.11.2016 г. жалба от "ДЪЧМЕД ИНТЕРНЕШАНЪЛ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Б." ..№..., ет. ..., представлявано от управителя К. Н. Й. М. в. Б., чрез адв. И. Ч., срещу Решение № 1580 от 23.11.2016 г. на Началника на ВМА за определяне на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура по 6 обособени позиции; Обособена позиция 1 - Анестезиологичен апарат; Обособена позиция 2 - Пациентен монитор; Обособена позиция 3 - Дефибрилатор; Обособена позиция 4 - Портативни ЕКГ апарати; Обособена позиция 5 - Реанимационна апаратура - оборудване за реанимобил; Обособена позиция 6 - Медицинско оборудване за медицинска полева палатка", в частта й по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2.

С това решение, което е издадено от Заместник - началника на Военномедицинска академия по учебно-научната дейност при условията на делегиране на правомощия на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед № 577 от 20.04.2016 г. на Началника на Военномедицинска академия, процедурата за възлагане на обществената поръчка е прекратена по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2.

Както се установи по-горе, причините за прекратяването на Обособена позиция 1 не са предмет на обсъждане в настоящото производство. Предмет на разглеждане е прекратяването на процедурата по Обособена позиция 2.

Не се спори, че с решение № 1580 от 23.11.2016 г. тази процедура е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато "са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата".

Не се спори също по фактическата обстановка, която накратко е следната:

В изпълнение на задължението си по чл. 103, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 60 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), на основание чл. 106, ал. 1 от ЗОП, назначената от възложителя комисия е представила ДОКЛАД с рег. № вд-9112/15.11.2016 г., за утвърждаване.

Със заповед № 1539 от същата дата - 15.11.2016 г. (погрешно посочена от КЗК в т. 7.7 от Установени факти и в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ на стр. 24 от решението с № 1224/09.09.2016 г., която е заповедта за назначаване на комисията), възложителят е отказал да утвърди този доклад и е дал писмени указания на комисията на основание чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП, защото е констатирал нарушение в работата на комисията, което нарушение касае неприемането на писмената обосновка на участника "Дъчмед интернешанъл" ЕООД.

Изготвен е Протокол № 4 и нов втори ДОКЛАД с рег. № вд-9245/18.11.2016 г., който на основание чл. 106, ал. 5 от ЗОП е представен на възложителя. Докладът съдържа резултати от преразглеждане на действията на комисията, като отново и за втори път комисията не приема представената от "Дъчмед интернешанъл" ЕООД писмена обосновка, предлага този участник за отстраняване и класира останалите участници по обособена позиция № 2 - Пациентен монитор, както следва: на първо място: "Е. Л." ЕООД, на второ място: "Новимед" ЕООД, на трето място: "М. Б." ЕООД, на четвърто място: "Д. М. Б." ЕООД, и предлага на възложителя да избере за изпълнител и да сключи договор с класирания на първо място участник "Е. Л." ЕООД.

Върху този нов доклад е поставена на ръка в горния десен ъгъл резолюция "НЕ" и възложителят е издал заповед № 1580 от 23.11.2016 г. за прекратяване на процедурата по тази обособена позиция № 2 на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Правилно КЗК е приела, че не е налице една от предпоставките на тази хипотеза, а именно: установеното нарушение да не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които е обявена процедурата за възлагане на обществената поръчка. Това е достатъчно основание да се отмени заповедта за прекратяване на процедурата по обособена позиция № 2 и затова в тази си част решението на КЗК следва да бъде оставено в сила.

Неправилни са обаче указанията на КЗК дадени в решението, възложителят да упражни контрола по реда на чл. 106, ал. 3 от ЗОП. И това е така, защото тази възможност вече е осъществена. Разпоредбата се прилага еднократно, а не до безкрай. Законодателят е предвидил след представяне на новия доклад по чл. 106, ал. 5 от ЗОП, в 10-дневен срок от утвърждаване на доклада, възложителят да издаде решение за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата - чл. 106, ал. 6 от ЗОП.

След като се установи по категоричен начин, че не е налице едно от условията за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, то за възложителя остава другата предвидена от закона хипотеза - да издаде решение за определяне на изпълнител. Това ново решение ще подлежи на обжалване по реда на Г. двадесет и седма (чл. 196 и сл. от ЗОП) от засегнатите лица, които са заинтересованите участници по смисъла на § 2, т. 13 Допълнителни разпоредби на ЗОП и в това производство - пред КЗК, а впоследствие пред тричленен състав на ВАС може да се обсъжда въпроса за законосъобразността на отстраняването на настоящия жалбоподател пред КЗК - "Дъчмед интернешанъл" ЕООД и дали в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от ЗОП не е приета представената от дружеството писмена обосновка.

По изложените съображения дадените от КЗК при връщането на преписката на възложителя указания не са приложими, защото повторно изпълнение на процедурата по чл. 106, ал. 3 от ЗОП е недопустимо. Напротив, възложителят следва да изпълни процедурата по чл. 106, ал. 6 от ЗОП.

Изложеното до тук налага в тази част обжалваното пред ВАС решение на КЗК да бъде отменено и вместо него съгласно правомощията на касационната инстанция по чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, да се постанови ново решение, с което преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата с издаване на ново решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП, а не по чл. 108, т. 4 от ЗОП, за обособена позиция № 2 - "Пациентен монитор".

При този изход на делото пред настоящата инстанция - в една част решението на КЗК се оставя в сила, а в друга се отменя, разноски не се дължат на никоя от страните.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,