Решение № 5628 от 18.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8918/2014 г.

Решение № 5628 от 18.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8918/2014 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби подадени от кмета на Столична община и "Киносвят" ЕООД срещу решение № 1517 от 11.03.2014 г. постановено по адм. дело № 11218 по описа за 2013 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател - Кметът на Столична община (СО), лично и чрез процесуалния си представител, сочи, че решението е постановено в противоречие с материалния закон. Не споделя извода на съда за незаконосъобразност на заповед № РД-09-08-55 от 25.07.2013 г. на кмета на СО. Сочи, че в т. 1 и т. 2 раздел Х от консурсната документация подробно са посочени критериите и методиката за оценка на офертите: 1.1. размер на месечна цена - до 50 точки и концепция за развитие на обекта - до 50 точки. В т. 2 е посочена формула за изчисляване на точките по посочените критерии. Комисията е провела заседание, като в изготвения протокол е отразено извършентото от нея оценяване по допустимостта и по същество, с оглед класиране на допуснатите до участие кандидати. Приложена е таблица, съдържаща индивидуалната оценка на всеки от членовете на комисията по отношение на предложената концепция. Окончателната оценка е формирана в съответствие с утвърдената методика. По показателя "Концепция за развитие на обекта" жалбоподателят е получил по-голям брой точки от класирания на първо място кандидат, като пет от членовете на комисията са му поставили максимален брой точки - 50. Дори и да беше получил максималният брой точки по този показател, това не би довело до промяна в класирането, предвид разликата в предложения наем. Резултатът от класирането е получен именно предвид разликите в размера на предлаганата месечна наемна цена. Нито в Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (НУРПТК), нито в конкурсната документация или в заповедта за формиране на състава на комисията е определен срок за приключване на нейната работа, поради което късното изготвяне на протокола не може да обоснове извод за съществено процесуално нарушение, водещо до отмяна на заповедта. Счита, че решението е неправилно и в частта на присъдените разноски. Прави искане то да бъде отменено и да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което жаблата на "ЕМВИ и Ко" ЕООД да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател - "Киносвят" ЕООД, чрез процесуалния си представител, излага, че решението е постановено в нарушение на материалния закон. Съставеният от комисията протокол е напълно съобразен с изискванията на НУРПТК. Неправилно съдът е приел, че е налице нарушение на принципа за достъпност в административното производстводство. Конкурсната документация е достъпна за всеки един от участниците и всеки от тях може да се запознае както с протокола от работата на комисията, така и с офертите и приложените документи на всеки друг участник. Съгласно утвърдената конкурсна документация в раздел Х подробно е записано какво следва да бъде посочено в концепцията за развитие на обекта, за да бъде същата обективно оценена, а именно: да се представи план за разкриване на работни места, част от които да бъдат определени за заемане от лица с намалена трудоспособност; да се представи инвестиционен план за изработка, поставяне, експлоатация и подръжка на преместваемия обект, подкрепен от банкова гаранция, която да го обезпечава. Видно от документацията исканите от съда конкретни критерии са изрично изброени и посочени. При липса на посочване на конкретна тежест на всеки един от критериите, включващи се в показателя, то безспорно е, че те имат равна тежест и пълното изпълнение на всеки от критериите ще дава максималния брой точки. Така посочените критерии са количествени и не могат предварително да бъдат определени като точни стойности. Безспорно за общината е налице интерес да се стимулира разкриването на повече работни места и по-големите инвестиции в обекта, поради което лесно може да се направи оценяване на отделните оферти. "ЕМВИ и Ко" ЕООД е участвало и за останалите позиции от същия конкурс и е класирано на първо място по определени позиции въз основа на същите критерии, които оспорва. Прави искане решението да бъде отменено като незаконосъобразно. Ответникът - "ЕМВИ и Ко" ЕООД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационните жалби, по съображения изложени в представени по делото писмени възражения. Счита, че правилно първоинстанционният съд при постановяване на решщението си е взел предвид императивните разпоредби на чл. 4, ал. 2, чл. 12 и чл. 13 от АПК. Правилно и обосновано съдът е приел, че оспорената заповед се явява незаконосъобразен административен акт, поради постановяването й в процедура, реализирана при допуснати съществени процесуални нарушения. Липсват обективни критерии за оценка на участниците по отделни показатели с конкретна тежест на всеки критерий и са нарушени принципите на достъпност, публичност и прозрачност. В съставения протокол за работата на комисията не са отразени всички етапи във връзка с дейността й. Счита за неоснователно възражението в касационната жалба на кмета на СО досежно присъдените с решението разноски. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са е процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК, от надлежни страни, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. С обжалваното решение, съдът е отменил по жалба на "ЕМВИ и Ко" ЕООД заповед № СО-РД-09-08-55 от 25.07.2013 г. на кмета на СО за утвърждаване на класиране на участници и определяне на участника спечелил конкурс № 18-СО - 2011 по позиция 1.1 - обект 1 за отдаване под наем на части от имоти публична общинска собственост - парк Гео Милев, район Слатина, за поставяне на преместваеми обекти и атракционни съоръжения и е осъдил СО да заплати на "ЕМВИ и Ко" ЕООД разноски по делото в размер на 500, 00 лв. За да постанови решението си съдът е приел за установено, че с решение № 223 от 14.04.2011 г. на Столичния общински съвет (СОС), взето на основание чл. 14, ал. 2, ал. 7 и ал. 8 от Закона за общинската собственост (ЗОС), чл. 17 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ), чл. 1, т. 2, чл. 4, ал. 3 и чл. 30, ал. 1 от НУРПТК и чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), е възложено на кмета на СО да проведе публично оповестени конкурси за отдаване под наем за срок от пет години на части от недвижими имоти - публична общинска собственост, в съответствие с одобрени от СОС план-схеми за поставяне на преместваеми обекти и атракционни съоръжения. Решението по т. 6 включва и парк Гео Милев. С него се определя и началната месечна наемна цена за провеждане на конкурса, внасяне на конкурсната документация за съгласуване в определени постоянни комисии при СОС, възлага се на кмета да издаде заповеди за откриване на процедурите, както и да представи доклад за състаянието на обектите посочени в решението на СОС. Въз основа на решението, на основание чл. 30, ал. 1, чл. 31, ал. 1 и ал. 2 от НУРПТК, кметът на СО е издал заповед № РД-09-08-41 от 02.04.2012 г., с която е наредил да се открие процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост за срок от пет години в съответствие с одобрена план - схема за поставяне на преместваеми обекти на територията на парк "Гео Милев". Като позиция 1.1., обект № 1, в заповедта е определен сезонен търговски обект със зона за маси за консумация на открито - покрита площ 6.00 кв. м. - начална цена 42.00 лв; открита площ 30 кв. м. за която се заплаща такса по чл. 30 от Наредбата за определяне и администриране на местни такси и цени на услуги, предоставяни от СО. След анализ на процедурата по провеждане на конкурса до този етап, съдът е приел, че тя е спазена. Посочил е, че одобрената и съгласувана конкурсна документация формално съдържа нормативно определеното съдържание по чл. 32 от НУРПТК. Приел е, че не са допуснати и съществени нарушения по отношение валидността, съдъражнието и определения състав на назначената със заповед № РД-09-08-67 от 14.06.2012 г. на кмета на СО конкурсна комисия, на основание чл. 35 от НУРПТК. Посочил е, че конкурсът е проведен на посочената дата и място, от определената с нарочната заповед на кмета на СО комисия, като същата е отразила извършените от нея действия по отваряне на предложенията, разглеждане на офертите, оценка за допустимост на участниците, оценка и класиране на офертите на допуснатите участници в нарочен протокол. Въз основа на този протокол и решението на комисията е издадена и оспорваната заповед № СО-РД-09-08-55 от 25.07.2013 г. на кмета на СО с която на основание чл. 41, ал. 2 от НУРПТК и чл. 44, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗМСМА е обявено класиране на участниците в открития конкурс № 18-СО-2011 за позиция 1.1 обект 1 за отдаване под наем на части от имоти публична общинска собственост - парк Гео Милев, район Слатина за поставяне на преместваеми обекти и атракционни съоръжения по приложената схема, като на първо място със заповедта е класиран "Киносвят" ООД. Съдът е приел, че заповедта е валиден административен акт, издаден от компетентен орган. Не е констатирал основания за недопускане на лицето спечелило търга до участие в него, съгласно критериите за допускане на участници, уредени в конкурсната документация. Приел е обаче, че от комисията за провеждане на конкурса са допуснати съществени процесуални нарушения, които обосновават извод за незаконосъобразност на цялата процедура по провеждане на конкурса. Изложил е, че не е ясно защо след като конкурсът е реализиран на 14.06.2012 г., протоколът от провеждането му е от 27.06.2013 г. Посочил е, че от него не може да се устонови, на кои дати комисията е провеждала заседания след първата единствено вписана първоначална дата и час и в какъв състав. Счел е, че посоченото води до извод за липса на прозрачност на работота на комисията представлява нарушение на принципите на достъпност, публичност, прозрачност и предвидимост. На следващо място съдът е посочил, че критериите за класиране и оценка на офертите посочени в раздел Х от одобрената конкурсна докумантиця са два основни: 1.1. размер на наемната месечна цена и 1.2. концепция за развитие на обекта. Приел е, че че при одобряването им, конкретно по отношение на показател 1.2., са допуснати нарушения, които дават възможност на комисията да налага точки, без да е изяснено кои са критериите, които налагат определяне на един или друг брой точки, а в протокола на комисията не са изложени мотиви за така определените точки като оценка на участниците. Предвид изложеното съдът е приел, че заповедта е незаконосъобразна и я е отменил. Решението е правилно. Видно от приложения в първоинстанционното производство протокол от провеждане на конкурса (л. 60 и сл. делото), той е проведен на 14.06.2012 г. На тази дата конкурсната комисия, назначена със заповед № РД-09-08-67 от 14.06.2012 г. на кмета на Столична община се е събрала, за да разгледа, оцени и класира подадените оферти за публично оповестения конкурс № 18-СО-2011. Именно това обстоятелство е отразено на л. 60 от делото, а протоколът е подписан от членовете на комисията (л. 65 от делото). На втората страница от протокола (л. 61 от делото) е записано, че на основание чл. 40, ал. 3 от НУРПТК на СОС, комисията е взела решение председателят да изпрати писма до кметовете на райони на СО изх. № 0800-127 от 28.06.2012 г. и до заместник кмета по направление "Финанси и стопанска дейност" изх. № 0800-127/1/ от 28.06.2012 г. и изх. № 0800-127/2/ от 28.06.2012 г. по повод изискванията на т. 5.1.4 и т 5.1.5 от конкурсната документация. Записано е, че в отговор на писмата са получени 26 броя писма, всяко посочено с вх. № и дата в периода 29.06.2012 г. - 20.08.2012 г. След това на страница трета от протокола (л. 62 от делото) е посочено, че комисията е продължила своята работа с отваряне на плик 2, съдържащ предложени наемни цени и концепции за развитие на обектите. Протоколът е подписан от всички членове на комисията и е изведен с дата 25.06.2013 г. При така установеното, правилно първоинстанционният съд е приел, че е допуснато съществено нарушение на конкурсните правила. Съдът е взел предвид и е обсъдил протокола като доказателство по делото, представляващо официален писмен документ, имащ обвързваща доказателствена сила, че фактите отразени в него са се осъществили така, както се твърди. Именно протоколът отразява, че комисията с назначените на 04.07.2011 г. седем членове, на същата дата, е заседавала на ул. "Париж" № 3 за да "разглежа, оцени и класира подадените оферти" и че след отварянето на плик 1 по реда на постъпване на офертите, работата на комисията очевидно е прекъсната, с оглед изискването и получаването на писма до кметовете на райони на СО след посочената дата. След това работата на комисията е продължила с отваряне на плик 2 с предложените наемни цени и концепции за развитие на обектите. Няма никаква яснота по делото кога е станало отварянето на плик 2 и класирането на кандидатите. Не е възможно това е станало на 14.06.2012 г., както е отразено в началото на протокола, след като на страница втора от същия протокол изрично са цитирании изпратените и получени писма на по-късни дати. Липсват данни и кога е приключила работата на комисията, а протокола е утвърден на 27.06.2013 г. - повече от една година след започването на работата й. Правилно първоинстанционният съд е приел, че посоченото нарушение е съществено, защото нарушава принципите за законност и прозрачност по чл. 4 и чл. 12 от АПК и внася основателно съмнение в класирането. Наред с това в решението правилно е прието, че е налице е отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК поради липсата на мотиви за оценяването на офертите по втория зададен критерий от условията за участие в конкурса "концепция за развитие на обекта" относно: 1. план за разкриване на работни места, в т. ч. места за безработни лица с трайни увреждания с намалена трудоспособност между 70 и 91 процента и 2. инвестиционен план за изработка, поставяне, експлоатация и поддръжка на преместваемия обект и облагородяване на прилежащите площи, придружен с писмо от банка за гарантиране, обезпечаване и обвързване с банка със стойността на този план. В приложение № 2 към протокола има нанесени само индивидуалнтите точки поставени от всеки чл. на комисията и общия брой точки за всеки участник на бази предложена наемна цена и концепция за развитие на обекта, към които няма мотиви относно оценяването. Класирането е в рамките на оперативната самостоятелност на административия орган, провеждащ конкурса, но задължението за мотивиране на издавания административен акт следва да се спазва и в тези случаи, предвид чл. 169 от АПК и т. р. № 4 от 22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на ОС на съдиите при ВАС. Посочените съществени нарушения на административнопроизводствените конкурсни правила са отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК, в какъвто смисъл е постановеното първоинстанционно решение. Като е уважил жалбата първоинстанционният съд е постановил обосновано и законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора, съдът следва да се произнесе по заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски. За доказване на претендираните от "ЕМВИ и Ко" ЕООД разноски от 1 400, 00 лв., за заплатено адвокатско възнаграждение, по делото е представено незаверено копие от договор за правна защита и съдействие № 0388461 от 25.04.2014, което не отговаря на изискването на чл. 183 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) вр. с чл. 144 от АПК и не може да служи като доказателство за заплащането на сумата. Поради това искането на "ЕМВИ и Ко" ЕООД за присъждане на разноски се явява неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,