Решение № 1706 от 15.2.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Б. Русев, чрез адв. Друмева като процесуален представител, против решение 855 от 28.06.2022 г., постановено по адм. дело 2325/2020 г. по описа на Административен съд - Варна. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се неговата отмяна и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се отмени оспорения административен акт, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответниците Н. Василев и С. Петкова, чрез пълномощника си адв. Генчева - Джавгова, в писмен отговор изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Правят искане за присъждане на разноски за касационната инстанция. Ответникът кметът на община Варна не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Б. Русев, срещу заповед 3222/08.09.2020 г., поправена със заповед 3304/16.09.2020 г. на кмета на община Варна, с която на основание чл. 190, ал. 1 и ал. 6 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е разрешено прокарване на временен път с ширина 3.5 м до урегулиран поземлен имот (УПИ) XXIV-220, кв. 12 по плана на СО Кочмар, представляващ поземлен имот (ПИ) с идентификатор 10135.3523.638 по кадастралната карта на гр. Варна, собственост на Н. Василев, през ПИ с идентификатор 10135.3523.9545, собственост на И. Димитров, със засегната площ от 50 кв. м., ПИ с идентификатор 10135.3523.9544, собственост на П. Ганев, със засегната площ от 23 кв. м., ПИ с идентификатор 10135.3523.223, собственост на А. Реджеб, Р. Реджеб и Х. Реджеб, със засегната площ от 66 кв. м., ПИ с идентификатор 10135.3523.222, собственост на Б. Русев, със засегната площ от 101 кв. м. и ПИ с идентификатор 10135.3523.221, собственост на П. Петров, със засегната площ от 69 кв. м. За да постанови този резултат, съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с относимите материалноправни норми. Като се позовава на заключенията на съдебно-техническите експертизи, обосновава извод, че трасето на временния път изцяло попада в това на предвидена улица по влязъл в сила подробен устройствен план (ПУП), която не е реализирана и не минава през съществуващи законни сгради и постройки в имота на жалбоподателя, а само през подпорна стена и масивна ограда, за които не са представени строителни книжа, както и през трайни декоративни дървета, за чието премахване може да бъде определено обезщетение. Съдът приема, че част от предвидения временен път е идентичен с този, който вече е прокаран по искане на Б. Русев до имота му с идентификатор 10135.3523.222 (УПИ XI-222) през 2002 г., като продължаването на трасето изисква преодоляване на денивелация от 1,50 м, която е по-малка от тази - 2.20 м, съществуваща през западната част на ПИ с идентификатор 10135.3523.636. Излага съображения, че въпросът за възможност за достъп до имота на заявителя в административното производство през посочения имот, също негова собственост, е такъв по целесъобразност и не подлежи на обсъждане при съдебната проверка за законосъобразност на оспорената заповед. При извършената по реда на чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка настоящият състав констатира, че обжалваното решение е недопустимо в частта, в която е отхвърлена жалбата на Б. Русев срещу заповед 3222/08.09.2020 г., поправена със заповед 3304/16.09.2020 г. на кмета на община Варна за разрешаване прокарването на временен път извън собствения му ПИ с идентификатор 10135.3523.222. По отношение на останалите имоти в обхвата на трасето жалбоподателят няма правен интерес да обжалва административния акт, тъй като не притежава вещни права в тях. По подадените две оспорвания от други собственици на засегнати имоти производството е разделено, като са постановени решения за отхвърлянето им, които при извършената служебна проверка се установява, че са влезли в сила. Поради това съдът е следвало да констатира, че за Русев липсва правен интерес от оспорване на заповедта в цялост, защото не го засяга пряко и непосредствено с предвиждане на трасето на временния път и през имотите с идентификатори 10135.3523.9545, 10135.3523.9544, 10135.3523.223 и 10135.3523.221. При липсата на такова засягане жалбата му се явява процесуално недопустима в тази част и е следвало да се остави без разглеждане на основание чл. 159, т. 4 АПК. Като се произнася по съществото на спора и по отношение на имотите, за които жалбоподателят не установява наличие на собственост или ограничени вещни права, съответно - правен интерес от оспорване на заповедта в цялост, съдът постановява частично недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено по отношение на предвидения временен път в частта извън ПИ с идентификатор 10135.3523.222, а производството в тази част - прекратено. В останалата част решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 190, ал. 1 ЗУТ, когато съгласно подробен устройствен план някои урегулирани поземлени имоти имат лице само по проектирани нови улици, преди тези улици да са открити, общината може да прокарва временни пътища, които осигуряват достъп до съответните имоти. Разпоредбата на ал. 6, предл. второ на същата норма овластява кмета на общината да издава заповед, с която се прокарват временни пътища, когато липсва съгласие между заинтересуваните собственици на поземлени имоти. В случая с оглед обстоятелството, че до УПИ XXIV-220, кв. 12 по плана на СО Кочмар (ПИ с идентификатор 10135.3523.638) няма съществуващ транспортен достъп, административният орган по реда на чл. 190, ал. 1 ЗУТ разрешава прокарване на временен път по искане на неговия собственик. От разпоредителната част на административния акт и скицата към него е видно, че трасето преминава през пет имота, засегнати в различен обем и площ. Това обстоятелство се потвърждава и от приетото по делото заключение на комплексната съдебно- техническа експертиза. Според решение 4-6 от протокол 4 от 04.06.2020 г. на комисията за определяне трасе за достъп до имоти по чл. 190, чл. 191 и чл. 192 ЗУТ, назначена със заповед 0415/06.02.2019 г. на кмета на община Варна, проектираното трасе в южната си част следва отворен (съществуващ) път, преминамащ през ПИ с идентификатори 10135.3523.9545, 10135.3523.9544 и 10135.3523.223, като след него е в границите на предвидената улична регулация. Съгласно заключението на комбинираната съдебно-техническа експертиза временният път, предмет на оспорената заповед, изцяло попада в предвидената улица съгласно одобрен с решение 2483-5 по протокол от 26.10.2005 г. на Общински съвет Варна, ПУП-ПЗР за територията. От вещите лица е установено, че не се засягат заварени сгради и постройки в рамките на маршрута. По отношение на ПИ с идентификатор 10135.3523.222 е прието, че с прокарването на трасето ще се засегнат изпълнени в него подпорна стена поради денивелацията на терена и масивна ограда. Според заключението разрешеният временен път е съществуващ от най-южната му част до границата между ПИ с идентификатор 10135.3523.222 и ПИ с идентификатор 10135.3523.221, което е отразено в приложение 1 и потвърдено при изслушването им в открито съдебно заседание, проведено на 06.10.2021 г. Тази констатация се опровергава от приетото от експертите, че неговото прокарване би засегнало дълготрайните декоративни дървета и трайните насаждения в ПИ с идентификатор 10135.3523.222, представляващи 56 бр. туя с височина от 2.5 до над 4 м., възраст 12 г., които при реализиране на пътя следва да бъдат премахнати, тъй като опитите за тяхното изваждане и преместване биха унищожили част от кореновата им система и биха довели до тяхното погиване. По въпроса относно възможността за осигуряване на достъп до ПИ с идентификатор 10135.3523.638, за който е отреден УПИ XXIV 220, през съседните от запад ПИ с идентификатор 10135.3523.637 и ПИ с идентификатор 10135.3523.636, също собственост на заявителя и наличието на път от тази страна, е допусната и изслушана допълнителна съдебно-техническа експертиза. Установено е, че ПИ с идентификатор 10135.3523.636 граничи на запад с предвидена по ПУП, но нереализирана улица, на чието място съществува асфалтов път с по-малка от проектираната ширина от 6 м. По западната регулационна граница на този имот поради съществуващата денивелация е изградена подпорна стена с височина от 0,6 м до 2,2 м над терена в средната част, като в най-северната му част с дължина 3 м няма денивелация. При тези данни изводите на съда за материална законосъобразност на оспорената пред него заповед са неправилни. Констатацията на вещите лица за достигането на съществуващия на място път до границата между УПИ XI-222 и УПИ Х-221 (ПИ с идентификатор 10135.3523.222 и ПИ с идентификатор 10135.3523.221) по т. 3 от заключението, не кореспондира с констатациите по т. 4, че с осъществяването на разрешеното със заповедта трасе биха се засегнали дълготрайни декоративни дървета в тях. Данните по делото сочат, че в действителност е изграден временен път до имота на жалбоподателя по негово искане, определен със заповед от 2002 г., който се явява част от предвиденото с оспорения административен акт трасе. Не се установява обаче такъв да е изпълнен и през самия имот с идентификатор 10135.3523.222, както е отразено на приложение 1 към заключението на комплексната експертиза. Заключението в тази му част е в противоречие и с мотивите на оспорения административен акт, в които изрично е посочено, че вариантът за осигуряване на достъп до имота на заявителя е продължаването на съществуващия път, като се премине през ПИ 222 и 221, следвайки трасето на уличната регулация. Незаконосъобразен и необоснован е изводът на съда, че наличието на трайни декоративни насаждения в имота на жалбоподателя, попадащи в обхвата на временния път, които ще бъдат унищожени при прокарването му, не е основание за приемане на заповедта за незаконосъобразна, поради възможността да бъде заплатено обезщетение за тях. Разпоредбата на чл. 190, ал. 3, изр. 2 ЗУТ поставя условието временните пътища да не засягат заварени сгради и постройки, както и дълготрайни декоративни дървета. В случая безспорно е установено, че предвиденото трасе през обслужващия ПИ 10135.3523.222 засяга 56 броя такива иглолистни декоративни дървета туи, които видно от заключението на комплексната експертиза не могат да бъдат преместени отново на друго място без да погинат, тъй като са засадени като жив плет. Поради това неправилен е изводът на съда, че достатъчно условие за прокарване на временния път е той да попада в обхвата на проектираната с ПУП улица. Оспорената заповед в частта на предвиденото трасе през имота на жалбоподателя е в нарушение на чл. 190, ал. 3 ЗУТ, което я прави незаконосъобразна. Цитираната разпоредба в изр. първо действително въвежда изискване временните пътища да следват новите улици по подробния устройствен план, но то не е императивно, а по възможност. Следователно от административния орган следва да се избере най-икономичното решение, което обаче не изключва законовата забрана за засягане на трайни декоративни дървета, каквито в случая безспорно съществуват в имота на жалбоподателя и попадат в проектираното трасе. В тази връзка заключението на съда, че преценката на кмета на община Варна да възприеме вариант за прокарване на временния път през ПИ 222 и ПИ 221 е въпрос на целесъобразност, неподлежаща на съдебен контрол, не се споделя от настоящия състав. Данните по делото сочат, че от западната страна на ПИ с идентификатор 10135.3523.636, също собственост на заявителя в административното производство, има асфалтов път, като в северната част на имота откъм него с дължина 3 метра няма денивелация. Действително такава е налице в самия имот спрямо този, до който се претендира достъп, която не се установява да е непреодолима. Вещото лице арх. Василев изрично при изслушването му в открито съдебно заседание на 06.10.2021 г. заявява, че има възможност да се направи временен път през ПИ 636. При тези данни следва да се приеме, че съществува и друг вариант за прокарване на временен път, който макар и да не е по предвидената с ПУП улица, би засегнал единствено имоти на заявителя. Обстоятелството, че теренът е стръмен, както е посочено в оспорената заповед и е установено от вещите лица, не обуславя еднозначен извод, че няма друг вариант за временен път извън този по трасето на уличната регулация. От данните по делото се установява, че и в двата варианта е необходимо преодоляване на денивелация и се засягат подпорни стени. Доколкото кметът на общината разполага с правомощието в хипотезата на чл. 190, ал. 6 ЗУТ да издаде заповед за прокарване на временен път с цел осигуряване на достъп до имоти, когато няма такъв и за какъвто липсва съгласие между заинтересованите собственици, то същият е длъжен да избере тази възможност, с която се постига законовата цел по най-малко обременителния за трети лица начин - чл. 6, ал. 3 АПК. Ето защо, като отхвърля жалбата в тази част, съдът постановява неправилно решение, което следва да се отмени. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови друго, с което оспорената заповед по отношение на ПИ с идентификатор 10135.3523.222 се отмени като незаконосъобразна, а преписката - се върне на органа за ново произнасяне за осигуряване на достъп до УПИ XXIV-220, кв. 12 по плана на СО Кочмар, като се обследва възможността за преминаване на трасето при съобразяване с теренните условия и спазване изискванията на чл. 190, ал. 3, изр. 2 ЗУТ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 3 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение