Решение № 9468 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5298/2013 г.

Решение № 9468 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5298/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от на "Интерсофт" ООД, гр. Варна, представлявано от управителя Иван Бенев Бенев, против решение № 277 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК - 170/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № 90/07.02.2013 г. на кмета на община Гоце Делчев за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване на уеб-сайт, флаш базирана онлайн игра, DVD презентация, виртуален тур и 3D дигитален каталог на Общински исторически музей град Гоце Делчев", открита с Решение № 767/30.11.2012 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, необосновано и при нарушение на съдопроизводствените правила. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че решението на възложителя е мотивирано, както и че е налице противоречие между мотиви и диспозитив. Излага и доводи относими към незаконосъобразността на проведената поръчка и неправилността на изводите на КЗК за редовна процедура. Смята, че класираният на първо място участник не е отговарял на изискванията на възложителя, поради и което е следвало да бъде отстранен от участие. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменена заповедта на възложителя или се върне делото със задължителни указания. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Гоце Делчев, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованите страни - "Макс График" ЕООД, гр. София и "Дабъл Т" ООД, гр. София, като участници в обединение ДЗЗД "Дабъл График", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела, че заповедта съответства на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и е мотивирана, чрез посочване на протоколите на помощния орган при провеждане на процедурата. Смята, че са законосъобразни и обосновани изводите на КЗК относно класирания на първо място участник ДЗЗД "Дабъл График", който е изпълнил изискванията на възложителя за доказване на техническите си възможности от изпълнение на сходни дейности с предмета на поръчката. Предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 277 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК - 170/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Интерсофт" ООД срещу Заповед № 90/07.02.2013 г. на кмета на община Гоце Делчев за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване на уеб-сайт, флаш базирана онлайн игра, DVD презентация, виртуален тур и 3D дигитален каталог на Общински исторически музей град Гоце Делчев", открита с Решение № 767/30.11.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства е приела, че не са допуснати нарушения при провеждане на процедурата. КЗК е приела, че оспорената заповед на възложителя, представляваща решение по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, е мотивиран административен акт, като съдържа освен правното основание - чл. 73, ал. 1 от ЗОП, така и резултатите от работата на комисията, обективирани в Протоколи № № 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7, както и изложение на фактическата обстановка по провеждане на процедурата, включително получените от участниците комплексни оценки и точки по отделните показатели. По отношение на класирания на първо място участник КЗК е изложила подробно фактическите обстоятелства относно въведените от възложителя изисквания за "Технически възможности" и представените от участника документи в изпълнение на тези изисквания, като е обосновала извод за съответствие и редовно допускане до участие. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. От фактическа страна е установено, че с Решение № 767/30.11.2012 г. на кмета на община Гоце Делчев е открита "открита процедура" по реда на ЗОП възлагане на обществена поръчка с описания по - горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определеният критерий за оценяване е "икономически най- изгодна оферта" при показатели: "Технически преимущества на продуктите; тежест: 60. Предлагана цена; тежест: 40". Относими към възраженията на жалбоподателя, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение, са фактическите обстоятелства по обявените от възложителя изисквания за допустимост на участниците в частта "Технически възможности", както и съответствието с тези изисквания на офертата на участника ДЗЗД "Дабъл График". С Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението възложителят е изискал от участниците - "Списък на основните договори за услуги, сходни с предмета на поръчката за съответната позиция, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите; Под предмет сходен с предмета на поръчката се разбира: изработка на 3D модели и визуализации; флаш базирана онлайн игра. Разработване на виртуален тур; презентационен DVD диск. Указано е, че към списъка на основните договори, следва да се приложат препоръки/референции за добро изпълнение на основните договори за услуги от предишни възложители, които посочват вида, стойността и датата на услугите, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Указано е, че когато по обективни причини участникът не може да представи искания от възложителя договор, той може да докаже техническите си възможности с всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. В графа "Минимални изисквания", е указано - "1. През последните три години, считано от датата на подаване на оферти, да има опит при изпълнението на договори, включващи минимум две области от посочените като "сходни дейности" (изработка на 3 D модели и визуализации; флаш базирана он-лайн игра, разработване на виртуален тур, създаване на презентационен DVD диск), на обща стойност не по-малко от 75 000 лева. В случай че участникът е обединение, изискването се прилага за обединението като цяло, като е възможно в един договор да са комбинирани повече от една от посочените сходни дейности, но представената информация за всички изпълнени договори, като цяло, трябва да включва минимум две дейности". В одобрената документация за участие са поставени същите изисквания за доказване на техническите възможности на участниците, като посочените в обявлението. Приложен и одобрен е образец - "Списък на основните договори за услуги през последните 3 години, с предмет сходен с предмета на поръчката" с посочени години: 2009, 2010 и 2011". Със Заповед № 01/04.01.2013 г. на кмета на община Гоце Делчев е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която отразила своята работа в седем протоколи. По Протокол № 3 от 18.01.2013 г. комисията за провеждане на процедурата при разглеждане на плик № 1 е констатирала, че съгласно точка 2.17.2.1. от документацията, се изисква участниците "през последните три години, считано до датата на подаване на оферти, да имат опит при изпълнението на договори, включващи минимум две области от посочените като "сходни дейности" (изработка на 3D модели и визуализации; флаш базирана онлайн игра. Разработване на виртуален тур; презентационен DVD диск), на обща стойност не по-малко от 75 000 лв.", а участникът ДЗЗД "Дабъл График" е представил "Списък на основните договори за услуги през последните 3 години, с предмет сходен с предмета на поръчката" за участниците в обединението "Макс График" ЕООД и "Дабъл Т" ООД, като за част от договорите в този списък не става ясно доколко те отговарят на определения в документацията, предмет сходен с предмета на поръчката (посочен по-горе). На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, комисията е задължила ДЗЗД "Дабъл График" да представи копия на описаните договори, свързани с изработка на сайт и дизайн и печат на рекламни материали. В указания срок участникът представил подробен списък с документи относно изпълнение на изискването (подробно описан в решението на КЗК и приложени документи по преписката). По Протокол № 4 от 29.01.2013 г. комисията разгледала представените документи и единодушно приела, че са представени всички изискуеми документи за доказване техническите възможности на участника ДЗЗД "Дабъл График", поради което е допуснат в следващия етап на процедурата. По Протокол № 7 от 06.02.2013 г. комисията е извършила комплексно оценяване на офертите и класиране на участниците, като на първо място е класиран участник ДЗЗД "Дабъл График", а на второ жалбоподателят "Интерсофт" ООД. Със Заповед № 90 от 07.02.2013 г. на кмета на община Гоце Делчев на основание резултатите от работата на комисията, отразени в протоколи № 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7, извършеното оценяване и класиране от комисията и чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците в откритата процедура и е определен изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Дабъл График". Жалбоподателят "Интерсофт" ООД е оспорил решението на възложителя пред КЗК с доводи идентични в касационна жалба. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на изводите на КЗК относно наличие на мотивираност на административния акт на възложителя и за допускане до участие в процедурата на участника ДЗЗД "Дабъл График". Правилно КЗК се е позовала на установена трайна практика на КЗК и на Върховния административен съд относно мотивирането на административния акт - решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП на възложителя. Видно от Заповед № 90 от 07.02.2013 г. на кмета на община Гоце Делчев в нея се съдържа подробно фактическо изложение от откриване на процедурата за обществена поръчка, подадените оферти, констатирани несъответствия в офертата на ДЗЗД "Дабъл График" и извършените действия от комисията за провеждане на процедурата. Изрично в заповедта ( с характер на решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП) възложителят се е позовал на резултатите от работата на помощния орган отразени в протоколи № 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7. В случая от една страна възложителят е изложил достатъчно фактически обстоятелства в мотивите на заповедта, а от друга е възприел фактическите обстоятелства отразени в протоколите от работата на комисията, нейните мотиви и взети решения в отделните етапи от процедурата. Констатираните фактически обстоятелства от възложителя и тези от неговия помощен орган обуславят мотивираност на оспорения пред КЗК административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл относно излагане на мотиви в административния акт - ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, ППВС № 4/1976 г., т. 7, ТР № 4/2004 г. и ТР № 1/2006 г. на ОСС на ВАС. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя и относно преценката за законосъобразност на КЗК за изпълнение на техническите изисквания по Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението. КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства във връзка с изпълнение на изискванията на възложителя от страна на участника ДЗЗД "Дабъл График" (т. 4.3. и т. 4.4 от фактическата част на решението), които се споделят от настоящият съдебен състав. Въз основа на констатациите законосъобразно КЗК е приела, че участникът е изпълнил техническите изисквания на възложителя ( описани по-горе ) за доказан опит при изпълнението на договори, включващи минимум две области от посочените като "сходни дейности" (изработка на 3D модели и визуализации; флаш базирана онлайн игра. Разработване на виртуален тур; презентационен DVD диск). Следва да се отбележи, че КЗК прецизно е констатирала противоречие в изискването на възложителя по Раздел III. 2.3 "Технически възможности" и указаните "Минимални изисквания" относно изискването за 3 годишният период, който следва да се брои от една страна за 2009 г. 2010 г. и 2011 г., а от друга страна - датата на подаване на оферти, която е 03.01.2013 г., т. е. 3 годишният период следва да е за период 2010-2012 г. Правилно в тази връзка КЗК е приела, че е одобрен от възложителя образец на "Списък на основните договори за услуги през последните 3 години, с предмет сходен с предмета на поръчката", в който участниците следва да посочат изпълнени договори за периода 2009, 2010 и 2011 г. Именно одобреният образец е относим към преценката на "Техническите възможности" на участниците и изпълнение на изискванията на възложителя. След като в образеца изрично са посочени "изпълнени договори за периода 2009, 2010 и 2011 г.", допуснатото противоречие в обявлението Раздел III. 2.3 "Технически възможности", следва да се тълкува в съответствие с образеца, в който участникът е задължен да впише изискуемите от възложителя обстоятелства. В случая участникът ДЗЗД "Дабъл График", е представил за участниците в обединението - "Макс График" ЕООД и "Дабъл Т" ООД, изпълнените от тях сходни договори за периода 2009-2011 г. на обща стойност 103 018 лв., която сума съвпада и със заявената в образеца на "Информация за общия оборот и за оборота от услугите, които са предмет на поръчката за последните 3 години". Правилно КЗК е съобразила, че с допълнително представените документи по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП участникът ДЗЗД "Дабъл График" е доказал изпълнение на техническите изисквания на възложителя, като не е ограничено правото му да представи само договори (както е указала комисията за провеждане на процедурата), а и други документи допустими за доказване на тези възможности в съответствие с изискването на възложителя - т. 2 от раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението, когато по обективни причини участникът не може да представи искания от възложителя договор, той може да докаже техническите си възможности с всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. В случая участникът е представил фактури, които макар и представляващи счетоводни документи, са издадени по повод договорни отношения за изпълнени дейности сходни с предмета на поръчката и доказващи техническите възможности на участника, които са допустими в съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП, след като с обявлението на възложителя е дадена възможност за представяне на такива документи. С оглед на изложеното следва да се приеме, че КЗК правилно е приела, че с представените от участника ДЗЗД "Дабъл График" документи с офертата и допълнително по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП, същият е изпълнил минималните изисквания на възложителя и редовно е допуснат до по нататъшно участие в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,