Решение № 2258 от 22.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4202/2016 г.

Решение № 2258 от 22.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4202/2016 г., V о., докладчик председателят Милка Панчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 240 от 18.02.2016 г., постановено по адм. д. № 1211/2015 г. Административен съд - Б. е отхвърлил жалбата на В. Г. С. срещу заповед № ОСОС-97/28.05.2015 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните. Срещу това решение е подадена касационна жалба от В. Г. С., чрез адв. Йорданова, който счита същото за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че служебното му правоотношение е прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, поради съкращаване на длъжността и административният орган е следвало да извърши подбор, който включва четири основни показателя - образователна степен, професионален опит, оценка на изпълнението на длъжността и наложени дисциплинарни наказания). Счита прекратяването на служебното правоотношение за незаконосъобразно, защото няма реално съкращаване на длъжността. Моли да бъдат отменени обжалваното решение и заповедта на изпълнителния директор на Българска агенция за безопасност на храните за съкращаване от длъжност, като неправилна и незаконосъобразна, както и да му бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касационният жалбоподател, редовно призован, не се явява и не се представлява. Ответникът по делото - изпълнителният директор на Българска агенция по безопасност на храните, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура счита касационната жалба за неоснователна. При установената фактическа обстановка правилно първоинстанционният съд е приел, че са налице фактическите и правни основания за издаване на заповедта по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл и е отхвърлил оспорването. Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Върховният административен съд, пето отделение, като прецени посочените в касационната жалба оплаквания и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, намира касационната жалба за основателна. С обжалваното решение Административен съд - Б. е отхвърлил жалбата на В. Г. С. срещу заповед № ОСОС-97/28.05.2015 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните, с която е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл). По делото е установено и не е спорно, че жалбоподателят В. Г. С. преди датата на издаване на оспорената заповед е заемал по служебно правоотношение длъжността "главен инспектор" в отдел "Контрол на храните" към ОДБХ - Б. С. заповед № ОСПД-285/04.11.2014 г. на изпълнителния директор на БАБХ на жалбоподателя е възложено да изпълнява функции началник отдел "Анализ на риска" към ОДБХ - Б., за срок - до назначаване на титуляр на незаетата длъжност, но за не повече от шест месеца, считано от 03.11.2014 г. Въз основа на изменения с ПМС № 90/16.04.2015 г. Устройствен правилник на БАБХ е утвърдено ново длъжностно разписание, като са намалени бройките за длъжността "главен инспектор" в отдел "Контрол на храните" при ОДБХ - Б. от 32 щ. бр. на 29 щ. бр., а отдел "Анализ на риска", в който С. е изпълнявал временно функциите на началник отдел, не съществува в новото длъжностно разписание, в сила от 01.06.2015 г. При тези данни съдът е приел, че съществуването на длъжността "главен инспектор" като нормативна позиция, но при намаление броя на държавните служители, които я заемат от 32 на 29, обуславя реално съкращение на длъжността. Не са констатирани и прехвърляне на задължения и функции на длъжността "главен инспектор", на други длъжности в отдел "Контрол по храните". По отношение на заеманата по чл. 16 от ЗДСл длъжност началник отдел "Анализ на риска", съдът е отчел, че посочената административна структура е закрита и на нейно място не са предвидени нови отдели, нито трансформация на такива. Приел е, че намаляването на броя на служителите, изпълняващи една и съща длъжност, е една от формите на реално съкращаване на длъжността и дава възможност на органа по назначението да прекрати служебното правоотношение с избран от него служител, след като няма законово определен критерий за извършване на подбор. Позовавайки се на съдебна практика на Върховния административен съд, първоинстанционният съд е посочил, че в случаите на съкращение поради намаляване на бройките на за съответната длъжност органът по назначението разполага с оперативна самостоятелност да извърши преценка по свой избор чие правоотношение и с кой служител да прекрати, като тази преценка не подлежи на съдебен контрол. При тези данни и с оглед горните съображения, съдът е извел крайния правен извод за наличието на реално съкращение по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. В касационната жалба се прави възражение за необоснованост на извода на съда, че липсва реално съкращение на длъжността "главен инспектор", предвид представеното указание изх. № 2367 - Ю/21.04.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ относно процедурите за освобождаване на служителите в изпълнителната агенция. Макар и представено в касационното производство указание изх. № 2367 - Ю/21.04.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ е относимо към изхода на спора по същество. Доводът в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при извършването на подбор от административния орган, не е взето предвид от съдът по същество, при постановяването на съдебното решение. В случая, настоящият състав намира, че следва да се прецени каква е правната природа на представеното писмено доказателство - указания изх. № 2367 - Ю/21.04.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ, обвързват ли те и до каква степен издалия ги орган по назначаване, съответно какви са последиците от тяхното неизпълнение. Според тези указания при изготвянето на актовете за освобождаване на служителите от ОДБХ и специализираните структури следва да се спазват изброените в тях правила. В същите е установено, че следва да се въведат обективни критерии при определяне на служителите, които ще бъдат освободени, а именно: образователна степен, придобита специалност; професионален опит; оценка на изпълнението на длъжността на служителя; наложени дисциплинарни наказания. Посочва се още, че служебните правоотношения с държавните служители, чиито функции и длъжности се съкращават, следва да бъдат прекратени на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, като за целта бъдат изготвени проекти на заповеди при съобразяване на разпоредбата за закрила по чл. 107б от ЗДСл. По отношение на служителите, назначени по трудово правоотношение указанията посочват, че правоотношенията им следва да бъдат прекратени на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ, при спазване изискванията за закрила на чл. 333 от КТ. Изрично е указано, е следва да се назначи комисия от директора на съответното поделение, която да извърши предварително подбор по чл. 329 от КТ и да изготви писмен протокол за служителите по трудово правоотношение, които предлага да бъдат съкратени като се посочат и мотивите за това. Подборът следва да бъде извършен между служителите по трудови правоотношения в съответната структура, а протоколите на комисиите да се приложат към проекти на заповед за освобождаване на служителите. Предвид гореизложеното настоящият състав намира, че дадените от изпълнителния директор на БАБХ указания представляват вътрешноведомствен акт, издаден съобразно нормативното определените правомощия на изпълнителния директор на БАБХ, адресиран до всички областни дирекции на БАБХ с конкретно властническо волеизявление и са задължителни за адресатите им. Поради тази задължителност несъобразяването с указанията представлява нарушение със съответните последици за административния орган. В жалбата си пред първоинстанционния съд В. С. е направил възражение, че не са взети предвид професионалните му умения, придобитото образование, квалификация и добрите резултати от извършени атестации, дългият му трудов стаж и натрупан опит, като основание за извършване на подбор от органа по назначението. С разпореждане № 3487/02.07.2015 г. по адм. д. № 1211/2015 г., Административен съд - Б. е задължил административния орган да представи конкретни писмени доказателства във връзка с прекратяването на служебното правоотношение на С. и е указал доказателствената тежест според чл. 171 от АПК в административното производство. Във връзка с доказването на извършен подбор в изпълнителната агенция, в първоинстанционното производство е допуснат и свидетел. Административният орган не е представил с административната преписка, указания изх. № 2367 - Ю/21.04.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ, и не е твърдял, че е извършен подбор - точно в обратен смисъл са били възраженията, касаещи законосъобразността на оспорената заповед - че за административния орган не съществува задължението да извършване на подбор, а преценката му за прекратяване на служебното правоотношение е въпрос на оперативна самостоятелност, която не подлежи на съдебен контрол. Въз основа на така правилно установена фактическа обстановка, неправилно съдът по същество е счел, че процедурата по подбора не подлежи на съдебен контрол, тъй като преценката с кой държавен служител да бъде прекратено служебното правоотношение е по целесъобразност. Основателен е доводът в касационната жалба, че първоинстанционният съд не е обсъдил възраженията за липса на преценка на професионалните качества на касатора С., с оглед твърденията му, че не е извършен подбор от административния орган, поради което процедурата е опорочена. В конкретния случай са издадени указания изх. № 2367 - Ю/21.04.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ, които както бе посочено по-горе представляват властническо волеизявление и са задължителни за адресатите му. Предмета на това властническо волеизявление обхваща начина, по който следва да бъдат определени и освободени служителите на администрацията, с цел да останат на работа тези от тях, които са с по-голям професионален опит, по-компетентни, с отличи показатели от извършените периодични атестирания, както и без наложени дисциплинарни наказания. Тази процедура няма данни да е приложена по отношение на жалбоподателя, а и няма твърдения в тази насока, изхождащи от административния орган, поради което С. в нарушение на въведените с нея изисквания не участва в подбор, съобразно установените от органа критерии. Независимо, че процедурата по подбор не е предвидена в ЗДСл, тези вътрешни правила, приложими при преценката за това кои служители да останат на работа и с кои служебното правоотношение да бъде прекратено, установени чрез съобщените указания при изготвянето на актовете за освобождаване на служителите от ОДБХ, ограничават нормативно установените граници на оперативната самостоятелност на административния орган. По този начин одобрената в рамките на оперативната самостоятелност на компетентния орган процедура става част от административното производство по издаване на заповедта по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Поради това, макар и непредвидена в специалния закон, нейното спазване е условие за законосъобразност на крайния акт. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 13 от АПК. Обратното - пренебрегването на правилата, както в случая, опорочава постановената в нарушение на същите заповед, тъй като тези правила са гаранция за следване на принципите на равенство, публичност и прозрачност, безпристрастност, последователност и предвидимост в административния процес. П. това постановеният при игнориране на процедурните изисквания административен акт е издаден в нарушение на чл. 8, ал. 2, чл. 12 и чл. 13 от АПК и представлява основание за отмяна на ожалвания административен акт по чл. 146, т. 3 от АПК. Като не е взел предвид това нарушение, съдът по същество е постановил неправилно съдебно решение. Предвид наличието на основанията за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по съществото на спора, като обжалваната заповед бъде отменена. С оглед изхода на спора, въз основа на искането на касатора С. за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК Българска агенция по безопасност на храните следва да бъде осъдена да заплати на В. Г. С. съдебни разноски, направени в производството пред Административен съд - Б. - 450 лв. за адвокатска защита и съдействие, и адвокатско възнаграждение за защита пред Върховния административен съд в размер на 500 лв. или разноски в общ размер на 950 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,