Решение № 7129 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11967/2009 г.

Решение № 7129 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11967/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на областния управител на област с административен център гр. Пазарджик против решение № 354 от 15.07.2009 г. по адм. д. № 703/2008 г. на Административен съд - Пазарджик, VIII състав, с което е отменена негова заповед № 347 от 05.11.2008 г., с която е отменена като незаконосъобразна заповед № 742 от 25.08.2008 г. на кмета на Община - Пещера и е осъдена Областна управа на област с административен център - Пазарджик да заплати на Община - Пещера разноски по делото в размер на 500 лева и на Административен съд - Пазарджик сумата 5 лева държавна такса за издаване на съдебно удостоверение. Излагат се доводи, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради това, че съдът не е съобразил приложимата нормативна уредба действала към момента на издаване на заповедта на кмета на общината. Твърди, че е следвало да се приложи чл. 67 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (отм.), а не чл. 88 от новата наредба, по отношение изискването за публикуване на обявлението за конкурса. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество се постанови решение, с което се потвърди заповедта на областния управител. Ответникът - кметът на Община - Пещера, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Гидо" ООД, редовно призована не се явява и не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага становище за основателност на касационната жалба. Смята, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, като съдът неправилно се е позовал на чл. 88 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с решение № 199 по Протокол № 15/31.10.2008 г. и в сила от датата на приемането, а процедурата по провеждане на конкурс е открита със заповед № 303/25.06.2008 г. на кмета на общината и към нея, на основание § 3 от ПЗР на Наредбата от 2008 г. са приложими нормите на Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с решение № 224/25.02.2005 г., доп. с решение № 235/30.03.2005 г. на ОС-Пещера. Излага, че е нарушена разпоредбата на чл. 67 от Наредбата от 2005 г. (отм.), съгласно която условията на конкурса и срока за подаване на предложенията се обнародват в поне един местен ежедневник най-малко 30 дни преди крайния срок за подаване на предложенията за участие, а обявата за откриване на конкурса е публикувана във в. "Родопска искра", който не е ежедневник, на 26.06.2008 г. Излага, че липсват доказателства дали и кога обявата е публикувана на интернет страницата на община Пещера, а позоваването на служебно установяване от съда на този факт не оборва съмнението за по-късно публикуване, а и съдът не разполага с такива специални знания. Също така излага, че от съдържанието на обявата се установява, че утвърдената конкурсна документация може да се закупи до 17.00 часа на 23.07.2008 г., с което се нарушава изискването за изтичане на 30-дневен срок за подаване на предложения, тъй като не може да се закупи документация в срок и предложение не може да бъде подадено. Счита, че при провеждане на конкурса са допуснати нарушения, като не е обнародвано обявление в местен ежедневник и е ограничен срокът /до 27 дни/ и оттам възможността за участие на повече кандидати, предвид неспазване на предвидените 30 дни до подаване на предложенията за участие, като нарушенията са довели до пълно игнориране на принципа за прозрачност и публичност на конкурса, в изпълнение на който е приета нормата на чл. 67 от Наредбата от 2005 г. (отм.). Предлага да се отмени решението и вместо него да се постанови друго решение по същество, с което да се остави в сила заповедта на областния управител. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решение № 354 от 15.07.2009 г. по адм. д. № 703/2008 г. на Административен съд - Пазарджик, VIII състав, е отменена заповед № 347 от 05.11.2008 г. на областния управител на област с административен център гр. Пазарджик, с която на основание чл. 32, ал. 2, изр. 2 от Закона за администрацията е отменена като незаконосъобразна заповед № 742 от 25.08.2008 г. на кмета на Община - Пещера и е осъдена Областна управа на област с административен център - Пазарджик да заплати на Община - Пещера разноски по делото в размер на 500 лева и на Административен съд - Пазарджик сумата 5 лева държавна такса за издаване на съдебно удостоверение. Административният съд е приел, че заповедта е издадена при несъответствие с материалноправни разпоредби и целта на закона, поради това, че е проведена законосъобразна процедура при липса на допуснати съществени нарушения. Съдът е приел, че в съответствие с чл. 88 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет - Пещера е извършена публикация на обявата за конкурса в местен вестник, който не е ежедневник, но поради липса на ежедневник не е нарушена разпоредбата, както и че е извършено обявяване в интернет страницата на общината и е обявена заповедта на кмета на информационно табло в сградата на общината. При тези публикации и при извършена проверка за допуснати нарушения на материална законосъобразност е приел, че заповедта на кмета е законосъобразна, поради което е отменил заповедта на областния управител. С касационната жалба е посочено отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон, което настоящият състав приема за основателно. Съдът е разгледал и анализирал събраните по делото доказателства, като е осъществил и служебна проверка по законосъобразността на обжалвания административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК, но е допуснал нарушение при приложението на материалния закон. От събраните по делото доказателства безспорно е установено, че по решение № 672, прието по Протокол № 54 от 31.08.2007 г. на Общински съвет - Пещера е прието да се проведе конкурс за учредяване право на пристрояване и надстрояване на съществуваща сграда общинска собственост, находяща се в гр. Пещера, като е утвърдена тръжната документация и е упълномощен кмета на общината да организира провеждането на конкурса в съответствие с изискванията на Закона за общинската собственост и Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. С утвърдената конкурсна документация е указано, че конкурсната документация може да се закупи до 17,00 часа на 23 юли 2008 г., а документи за участие в конкурса ще се приемат до 12,00 часа на 28 юли 2008 г. Определена е дата, час и място на провеждане на конкурса - 28 юли 2008 г. от 14,00 в Общинска администрация. С решението не е посочен начин на публикуване на обявлението за конкурса. В изпълнение на решението със заповед № 503 от 25.06.2008 г. на кмета на Община - Пещера е открита процедурата за провеждане на конкурса, с която е разпоредено обява за конкурса да се публикува във вестник "Родопска искра". В брой 12 от 26.06.2008 г. на в. "Родопска искра" е публикувана обявата за провеждане на конкурса. Предложение за участие в конкурса е направени единствено от фирма "Гидо" ООД, гр. Пещера. Въз основа на протокол от 28.07.2008 г. на комисията по провеждане на конкурса със заповед № 742 от 25.08.2008 г. на кмета на Община - Пещера е учредено в полза на "Гидо" ООД право на пристрояване и надстрояване по проведения конкурс. Със заповед № 347 от 05.11.2008 г. на областния управител на област с административен център гр. Пазарджик, на основание чл. 32, ал. 2, изр. 2 от Закона за администрацията е отменена като незаконосъобразна заповед № 742 от 25.08.2008 г. на кмета на Община - Пещера с мотиви, че е допуснато нарушение на чл. 67 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, като обявата за конкурса не е публикувана в местен ежедневник, а във в."Родопска искра", който се издава два пъти месечно. Областният управител е приел, че недостатъчната разгласа е довела до ограничаване кръга на участниците до един и е нарушен интереса на общината. Заповедта на областния управител е обжалвана от кмета на Община - Пещера пред административния съд. Въз основа на изложените и обективно установени фактически обстоятелства правилно административният съд е приел, че областният управител се е произнесъл по реда на чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА, в допустими срок и в рамките на законово определена компетенция. С чл. 32, ал. 2, предл. 2 от Закона за администрацията на областния управител е предоставено специално правомощие да отменя незаконосъобразни актове на кметовете на общини в 14-дневен срок от получаването им или от сезирането му. В конкретният случай не се спори по допустимостта на производството пред областния управител. В случая административният съд обаче неправилно е приел, че не е допуснато нарушение на чл. 88 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /НРПУРОИ/, като не е съобразил, че посочената наредба е приета с решение № 199 по протокол № 15 от 31.10.2008 г. на Общински съвет - Пещера и влиза в сила от датата на приемането й, както и че с § 3 от същата е разпоредено, че започнатите процедури се завършват по досегашния ред, а именно Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с решение № 224 от 25.02.2005 г., изменена и допълнена с решение № 235 от 30.03.2005 г. на Общински съвет - Пещера и отменена с решение № 199 от 31.10.2008 г. на ОС - Пещера. Заповед № 742 от 25.08.2008 г. на кмета на Община - Пещера е издадена преди приемане на новата наредба, поради което е приложима правната уредба по конкурса по реда на наредбата от 2005 г. Административният съд не е съобразил приложимия материален закон, поради и което при установени фактически обстоятелства е извел незаконосъобразни правни изводи. В съответствие с чл. 67 от НРПУРОИ (отм.), приета с решение № 224 от 25.02.2005 г. на ОС - Пещера, условията на конкурса и срока за подаване на предложенията се обнародват поне в един местен ежедневник най-малко 30 дни преди крайния срок за подаване на предложенията за участие. Обективно административният съд е установил, че обявлението за конкурса е публикувано в местен вестник "Родопска искра", за който не се спори, че няма характер на ежедневник, а излиза два пъти в месеца, както и че е обявен конкурса на 26 юни в интернет страницата на общината и е обявена заповедта на информационното табло в сградата на общината. По обявата в местния вестник административният съд е приел, че след като липсва друг местен вестник - ежедневник в съответствие чл. 88 от НРПУРОИ не е допуснато съществено нарушение и след като има обява в интернет страницата на общината. Приложимата разпоредба на чл. 67 от НРПУРОИ (отм.) изисква единствено обявление в местен ежедневник в 30 дневен срок преди крайния срок за подаване на предложенията. С § 1, т. 23 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа е дадена легална дефиниция на - "Централен ежедневник", като вестник, който излиза всеки работен ден и се разпространява на територията на страната. По отношение понятието "местен ежедневник" по аргумент на цитираното законово определение следва да се определи вестника, който излиза всеки ден и се разпространява на местна територия. Това не изисква задължително на територията на самата община да излиза ежедневно вестник, но това може да бъде и вестник за съответната област, в която се включва общината. Освен това определящ елемент е ежедневното издаване, относим към публичност, достъпност и прозрачност при провеждане на процедурата. Ирелевантен в случая е факта, че е извършено обявление в интернет страницата на общината, след като това не е изискването при действието на НРПУРОИ (отм.). Допуснатото нарушение на изискването на чл. 67 от НРПУРОИ (отм.) е съществено, след като в процедурата е заявено участие само от един участник и не са създадени условия за участие на други кандидати, както и при неупражнена възможност по чл. 70 от НРПУРОИ за удължаване срока за подаване на предложения за участие и от други кандидати. Разпоредбата на чл. 67 от НРПУРОИ (отм.) е императивна и нарушаването й при провеждане на конкурса, обуславя извод за материална незаконосъобразност, след като е опорочено самото провеждане на конкурса и са нарушени принципите на публичност, достъпност и прозрачност. Издадената заповед на кмета при опорочена процедура обуславя нейната незаконосъобразност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено като неправилно. С оглед обстоятелствата, че спорът е изяснен от фактическа страна, след като се отмени решението в съответствие с 222, ал. 1 от АПК съдът следва да се произнесе по същество, като бъде отхвърлена жалбата на кмета на Община - Пещера против заповед № 347 от 05.11.2008 г. на областния управител на област с административен център - Пазарджик, с която на основание чл. 32, ал. 2, изр. 2 от ЗА е отменена заповед № 742 от 25.08.2008 г. на кмета на Община - Пещера, като незаконосъобразна. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, Четвърто отделение,