Решение № 16121 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9356/2018 г.

Решение № 16121 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9356/2018 г., II о., докладчик председателят Георги Колев Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 190 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Образувано е по жалба на И. Родопски от [населено място] срещу Решение № 1118/25.05.2018 г. по адм. д. № 2762/2017 г. на Административен съд – гр. В., с което е отхвърлена жалбата на Родопски срещу заповед № 2693/30.08.2017 г. на заместник-кмета на община В., разрешаваща на Ц. Димитрова като собственик на ПИ № 10135.2553.11, по кадастралната карта (КК) на гр. В., да прокара временен път с ширина 3, 50 м. като същият започва от съществуващия път, попадащ в ПИ № 10135.2553.22, се премине през част от ПИ № 10135.2553.808, собственост на И. Родопски с обща засегната площ 191 кв. м. от този имот.

Касаторът твърди незаконосъобразност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди на първо място, че е неправилен извода на съда за липса на допуснати нарушения на административно производствените правила от категорията на съществените, като напротив твърди допуснати такива нарушение. Твърди и неправилност на извода относно наличието на предпоставките по чл. 190 от ЗУТ за прокарване на временен път, като излага съображения за липса на предпоставките в този случай. Твърди и неизясняване на факти от значение за спора, а именно относно наличието или не в имота на декоративна растителност, защитена при прокарване на пътя. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед, алтернативно – да бъде върнато делото за разглеждане от друг състав на съда. Претендира разноски.

О. З. - кметът на община В. не изразява становище по касационната жалба.

Ответниците Ц. Димитрова и "Ауто 2014" ЕООД също не изразяват становище по оспорването.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на съдебен касационен контрол, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

За да постанови оспореното решение АС – гр. В. е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган във връзка с предоставените му със заповед № 0657 от 13.03.2017 г. на кмета на община В. правомощия. Приел е, че макар и в административното производство да са допуснати неточности досежно уведомяването и осигуряването на участие на жалбоподателя за образуваното и проведено административно производство, тъй като не са били налице предпоставките по § 4 от ЗУТ за уведомяването му по този ред, е приел, че допуснатото не съставлява съществено нарушение на административно производствените правила. Извел е косвено липсата на съгласие по чл. 190, ал. 6 от ЗУТ, поради липсата на сключен договор, с който се изразява съгласие за откриване на временен път, както и поради това, че лицето поискало откриване на пътя Димитрова е заявила, че няма съгласие за собственика на обслужващия имот за прокарване на пътя. Приел е в тази връзка, че са били налице материално – правните предпоставки по чл. 190, ал. 2 вр. ал. 1 от ЗУТ за издаване на заповедта за одобрение за прокарване на временен път през имот идентификатор № 10135.2553.808, тъй като на първо място за територията има изработен само ОУП, но не и ПУП, като се е позовал на становището на вещите лица, че за имотите няма да бъде изработен ПУП, същите няма да бъдат урегулирани, тъй като попадат в обхвата на пътна връзка между бул. "Ц. О." и бул. "Х. С." и до тях няма да бъдат реализирани улици докато не бъде изграден този пътен възел. Изложил е мотиви и че липсата на ПУП води до невъзможност проектираният временен път да следва евентуално проектирани с ПУП улици, поради което е приел, че тази част от разпоредбата е неприложима. Посочил е и че от доказателствата и приетите по делото СТЕ е установено, че спорният временен път не засяга сгради или трайна декоративна растителност в служещия имот. Приел е и че от СТЕ се установява при наличието на повече от два варианта за прокарване на спорния временен път, че е избрана най–икономично и най-благоприятно осъществимата, тъй като при прокарване на пътя в другите му варианти, а именно през имот идентификатор № 10135.2553.1875 трасето на пътя би минало над съществуващ магистрален водопровод, като изграждането му в тази връзка предвид допълнителни укрепителни работи би оскъпило направата, а алтернативното трасе през същия имот е посочено с площ от 189 кв. м. заети от пътя, малко по – малко от предвиденото за временен път 191 кв. м. през ПИ идентификатор № 10135.2553.808. Поради това е приел, че е спазено условието и за най – икономично предвиждане на преминаване на пътя, т. е. всички условия по чл. 190 от ЗУТ.

Решението е неправилно.

1. Решението е постановено в противоречие с материалния закон. Приетите по делото съдебно технически експертизи установяват в цялост липсата на пречките за прокарване на спорния временен път, посочва, че това е и икономически най – благоприятното решение. Изводът на експертизите в посочената насока, възприета безкритично от съда, противоречи на фактическите установявания, направени както от вещите лица, така и от съда, както и на събраните по делото доказателства. От експертизите се установява, че вещите лица посочват, че не би следвало временния път да преминава над магистралния водопровод К. – В., тъй като предполагат, че същия е на дълбочина от 1, 20 м., без обаче да са изследвали дали това е така и тъй като би следвало да се направят допълнителни укрепителни работи с оглед запазване на водопровода от повреди. Посочват, че не е налице забрана за изграждане на пътища върху водопроводната мрежа, като следва да се посочи, че това е по-скоро норма – водопроводите се намират под предвидените улици. Базирайки се на това посочват, че макар и прокарването на временен път през ПИ идентификатор № 10135.2553.1875 – общинска собственост до ПИ № 10135.2553.11 да е с най-кратно разстояние е икономически по-неизгоден вариант.

1. Чл. 190 от ЗУТ урежда самостоятелен законен сервитут за временен път. Чл. 190, ал. 3 от ЗУТ въвежда изискването временните пътища по възможност да следват новите улици по ПУП, т. е. временният път следва да бъде прокаран така, че да осъществява връзка с вече прекараните, съгласно плана, улици. В настоящия случай не е спорно, че за територията, в която се намират имотите няма ПУП, поради и което неправилно съдът е приложил нормата на чл. 190, ал. 3 от ЗУТ, тъй като в настоящия случай е приложим чл. 190, ал. 2 от ЗУТ в последната му хипотеза, а именно, че при нужда временни пътища се прокарват в неурегулирани още части, включени в общ устройствен план, каквато е настоящата хипотеза. В този случай по аргумент от по – силното основание, при спазване на изискванията на чл. 190, ал. 3, то при предвиждане на временни пътища би следвало да бъдат прокарани така, че да следват предвидените нови улици с ПУП. Това е така, тъй като при изработване на ПУП неговите предвиждания не могат да се отклоняват от предвижданията на ОУП, т. е. и улиците, които биха били предвидени по ПУП ще следват тези, които са предвидени във вече приетия ОУП за района. В тази връзка предвид чл. 190, ал. 2 и във връзка с ал. 3 от ЗУТ проектирания временен път би трябвало да следва предвидените улици по ОУП (плана от по – висока степен). Видно от доказателствата по ОУП е предвидено пътя да премине през ПИ идентификатор № 10135.2553.13 и да достигне до ПИ № 10135.2553.11. Съответно с предвиждането на прокарването на временен път пред ПИ № 10135.2553.808, който е от другата страна, не е спазено условието на посочените разпоредби при издаването на оспорената заповед. Освен това е абсурдно твърдението на вещите лица, че тъй като спорните имоти попадат в територия, в която по ОУП е предвидено изграждане на пътен възел, то за тях и за улиците наоколо няма да се изработва ПУП. Предвидения пътен възел и улиците, които той включва, подлежат на подробно улично регулиране с ПУП при спазване и пълно съобразяване на предвиденото в ОУП. Действително това ще стане на по – късен етап, но това не е основание за неспазване на предвидените на ОУП трасета на улици, още повече, че не са изложени никакви мотиви и в оспорената заповед защо не е предвидено прокарването на временния път по предвидените в ОУП улици.

1. Видно от оспорената заповед в нея е посочено, че първоначално е предвидено преминаването на временния път да стане през ПИ идентификатор № 10135.2553.1875, през който вече е предвидено да премине временен път до имот идентификатор № 10135.2553.10, съседен на ПИ идентификатор № 10135.2553.11, за който вече е била издадена заповед № 0840 от 29.03.2017 г. Посочено е, че трасето по заповед № 0840 от 29.03.2017 г. може да се продължи през североизточния ъгъл на ПИ № 10135.2553.10 за да се достигне до съседния ПИ № 11, като това трасе ще е дълго около 28 м. Посочено е и че от южната страна на ПИ № 11 откъм имот № 808 има канал, върху който не може да се прокара временен път, но пак от юг има асфалтом път за ПИ № 14 и ПИ № 808 – временен път, който да осигури достъп до ПИ № 808, като с него се засягат 92 кв. м. от ПИ № 808. В заповедта е посочено, че прокарването на нов временен път през ПИ № 808 до ПИ № 11 допълнително ще засегне правата на собственост на собственика на ПИ № 808 и то в степен по – голяма от необходимото. Въпреки изложените мотиви за това, че не е целесъобразно прокарването на временен път през ПИ № 808 и засягането с него на посочения имот в степен по – голяма от необходимото, по искане на заявителя Ц. Димитрова, и без излагане на никакви мотиви относно наличие на предпоставките в чл. 190, административният орган е издал заповедта, с която е предвидил преминаването на пътя през ПИ идентификатор № 10135.2553.808. Т. е. видно от оспорената заповед в нея не се съдържат мотиви относно това защо е предвидено прокарването на временния път пред ПИ № 808 при наличието на много по икономичен вариант, през ПИ № 10135.2553.1875, пред който освен това вече е изграден временния път и при който вариант е необходимо продължаването само с 28 м. за достигане до ПИ № 11. Предвиденият временен път през ПИ № 808 е с площ 191 кв. м., много повече. Посоченото прави заповедта незаконосъобразна, тъй като в нея липсват както мотиви за приетото решение, така и фактически основания за това. В тази връзка не може да се приеме за меродавно становището на вещите лица, че е много по-благоприятен предвиденият удължен вариант на пътя. Като е приел безкритично становището на вещите лица, без да обсъди заключенията им с представените по делото други доказателства, както и без да отчете материално – правните изисквания по чл. 190 от ЗУТ, за което именно съдът има специални знания, АС – В. е постановил оспореното решение при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

1. От доказателствата по делото не се установяват и предпоставките по чл. 190, ал. 3 изр. второ от ЗУТ за прокарване на временния път в оспореното му трасе, а с прокарването му да не се засягат сгради и постройки и трайни насаждения – дълготрайни декоративни дървета. Само в приетата по делото единична СТЕ е посочено, че в трасето на предвидения временен път е налице декоративна растителност, като вещото лице е посочило, че тя не представлява дендрологичен интерес. В. лице обаче е специалист архитект, не е посочило каква растителност има, от кой вид и съответно няма специални знания относно оценката на същата – дали представлява дълготрайна декоративна растителност.

1. В заключение въпреки допуснатите съществени нарушения на съдопроизводствените правила от съда, предвид това, че са събрани доказателствата по делото, настоящият състав намира, че може да се произнесе по спора по същество. В тази връзка намира на първо място, че оспорената заповед е била издадена при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, противно на приетото от АС – гр. В.. Това е така най-напред, тъй като не е спазена процедурата по чл. 190, а именно не е изрично изяснено наличието на предпоставката по чл. 190, ал. 6 от ЗУТ, като е недопустимо без доказателства административният орган да се посочва само на твърдения на заявителя. Чл. 35 и чл. 36 вменява на административния орган задължение за изясняване на всички относими към спора факти и обстоятелства, както и служебното събиране на доказателства във връзка с тях. Тези задължения не са изпълнени. На второ място не само не е съобщено на жалбоподателя за образуваното производство, а въобще същият е лишен от възможност за участие в административното производство при неправилното и превратно приложение на § 4 без доказателства, че е с неизвестен адрес или не е намерен на същия. Най – накрая при наличие на противоречиви мотиви и липса на фактически основания в заповедта и съдът е възпрепятстван да разбере защо административния орган е приел оспореният вариант на временния път през ПИ № 808 пред по – икономичния с продължаване на вече допуснатия временен път пред ПИ № 10 до ПИ 0 11, който му е съседен. Като е приел, че при издаване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, а такива видно от горното са допуснати, съдът е постановил оспореното решение в противоречие със закона.

1. Оспорената заповед е и материално незаконосъобразна, а именно не са налице предпоставките по чл. 190, ал. 3 от ЗУТ за издаване на заповедта по чл. 190, ал. 6 от ЗУТ, което пък води до незаконосъобразност на същата. Според чл. 190, ал. 3 "Временните пътища трябва по възможност да следват новите улици по подробния устройствен план, съответно улиците по проектоплана или по извършените проучвания. Временните пътища се прокарват по такъв начин, че да не засягат заварени сгради и постройки, както и дълготрайни декоративни дървета", като теорията и практиката приема, че с оглед целесъобразността на изграждането им същите следва да са в рамките на най-икономичния вариант и съответно да не засягат в степен по-голяма от нужната правата на гражданите. В настоящия случай с оспорената заповед не е спазено първото изискване и то без мотивировка, а именно при възможност временния път да следва пътя по ОУП (което е задължително за последващите ПУП), не е ясно защо това не е сторено. Не е посочено и не е установено в оспорената заповед засяга ли се декоративна растителност и ако да каква, най – накрая при налично икономически по – изгодно осъществяване на прокарване на временен път като продължение на вече предвиден такъв до съседния на ПИ № 11, ПИ № 10, което би било с дължина само 28 м., е неясно защо е одобрен варианта през ПИ № 808, който засяга 191 кв. м. от имота на жалбоподателя. Както и предвиденото не е съразмерно, т. е. нарушен е принципа на чл. 6 от АПК, нещо установено и посочено в самата оспорена заповед. Като е достигнал до обратния извод АС – гр. В. е постановил оспореното решение в противоречие със закона. Поради това настоящият състав намира, че оспореното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на Заместник - Кмета на община В. за прокарване на временен път.

Предвид това, че административното производство е започнало по заявление на страна, административната преписка следва да бъде върната на административния орган за ново произнасяне при спазване на предпоставките по чл. 190, ал. 3 от ЗУТ.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение