Решение № 1614 от 5.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11371/2008 г.

Решение № 1614 от 5.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11371/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от СО - Район "Искър" чрез процесуалния си представител юрисконсулт Огняна Иванова, срещу решение от 22.04.2008 г. на Софийски градски съд по адм. д. № 01060/2006 г. Касаторът заявява, че не е доволен от решението, поради което в законоустановения срок го обжалва и моли да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Твърди, че съдебно-техническата експертиза на вещото лице неправилно е установила като незастроена част от процесния имот около 1800 кв. м, заключена в буквите А-Б-В-Г-А и счита, че и тази част от имота би трябвало да се определи като застроена, тъй като това е прилежащ терен към производствената сграда, от там се осъществява подхода към нея и към складовете и е обслужваща територия на целия имот и сградите в него. От друга страна, разгледан в цялост, върху имота е реализирано мероприятието за което е отреден по плана на НПЗ "Искър-юг" за "производствени складове, администрация и офиси", одобрен с Решение № 24 по пр. № 32/2001 г. на СОС, което се явява реална пречка за възстановяването на имота на бившите собственици, а и реализирането на мероприятието само по себе си е индикация за застрояването му. Ответникът - Димитър Здравков Пешев, гр. София, кв. Горубляне, не заявява становище по жалбата. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима. При разглеждане на делото с оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК се установява, че така постановеното съдебно решение е нищожно. За да е валидно, решението трябва да бъде постановено от надлежен орган, функциониращ в надлежен състав. В случая към момента на постановяването на решението е налице незаконен състав, тъй като в същия участвуват двама съдии, вместо трима. Причината за това е решение № 3172 от 20.03.2008 г. на Върховния административен съд, който по жалба е отменил назначаването на съдия Петя Захариева Жечева за съдия в Софийски градски съд, Гражданско отделение. Обжалваното решение е издадено на 22 април 2008 г. след като тя вече не е имала правото да го подписва, като същото следва да бъде обявено за нищожно и делото бъде върнато на първоинстанционния съд за постановяване на ново решение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в законоустановения 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното: С решение от 22.04.2008 г. по адм. д. № 01060/2006 г., в производство по реда на чл. 33 - 45 ЗАП (отм.) вр. § 4 АПК вр. чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ, Софийски градски съд, Административно отделение, III - Е състав ОТМЕНЯ по жалбата на Димитър Здравков Пешев от гр. София, кв. Горубляне, ул. "Самоковско шосе" № 47, Заповед № 1347/18.10.2005 г. на Кмета на СО - Район "Искър", с която на основание чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ е одобрено Решение № 24 по Протокол от 4.07.2005 г. на техническата комисия при СО - район "Искър", за определяне застроената част от имот пл. № 40042, к. л. 581, сега попадащ в УПИ I - 58 (отреден за "производствени складове, администрация и офиси") от квартал 12 по плана на НПЗ "Искър - юг", одобрен с Решение № 24 по пр. № 32/2001 г. на СОС, В ЧАСТТА, в която е определена като застроена площта от имот пл. № 40042, к. л. 581, сега попадащ в УПИ I - 58 (отреден за "производствени складове, администрация и офиси") от квартал 12 по плана на НПЗ "Искър - юг", одобрен с Решение № 24 по пр. № 32/2001 г. на СОС, целият от 3039 кв. м, в размер на около 1 800 кв. м, заключена в контура А-Б-В-Г-А и оцветена с червен цвят на скицата към заключението на вещото лице Йордан Петров Костов от 26.02.2008 г. (представляваща неразделна част от експертното заключение и от настоящото съдебно решение), като незаконосъобразна; ОПРЕДЕЛЯ като незастроена частта от имот пл. № 40042, к. л. 581, сега попадащ в УПИ I - 58 (отреден за "производствени складове, администрация и офиси") от квартал 12 по плана на НПЗ "Искър - юг", одобрен с Решение № 24 по пр. № 32/2001 г. на СОС, целият с площ от 3039 кв. м, в размер на 1 800 кв. м, заключена в контура А-Б-В-Г-А и оцветена с червен цвят на скицата към заключението на вещото лице Йордан Петров Костов от 26.02.2008 г. (представляваща неразделна част от експертното заключение), подписана от съда и представляваща неразделна част от настоящото решение; ОТХВЪРЛЯ жалбата на Димитър Здравков Пешев от гр. София, кв. Горубляне, ул. "Самоковско шосе" № 47, срещу Заповед № 1347/18.10.2005 г. на Кмета на Район "Искър" - Столична община, в останалата част. Срещу така постановеното съдебно решение не е подадена касационна жалба от Димитър Здравков Пешев, поради което решението в частта му, с която жалбата на лицето е била отхвърлена е влязло в сила и въпросът не може да бъде пререшаван, защото е формирана сила на присъдено нещо. От съдържанието на касационната жалба на Район "Искър" се установява, че същата е насочена срещу останалата част от решението и предмет на касационна проверка е частта от 1800 кв. метра, която е определена за незастроена. Преди всичко останало следва да се констатира факта, че съдебното решение е с два подписа. Третият член на състава не го е подписал, но за това в пълно съответствие с разпоредбата на чл. 189, ал. 3 от ГПК (стар) и чл. 236, ал. 3 от ГПК (нов) председателят е отбелязал причината за това. Не може да се сподели становището на прокурора, че решението е нищожно като постановено от незаконен състав, защото към момента, когато съдът е счел делото за напълно изяснено, приключил е устните състезания и е пристъпил към постановяване на решение, давайки ход на делото по същество, съдията Петя Захариева е имала качеството на съдия в Софийски градски съд. Освен това решението се постановява по мнозинство на гласовете на съдиите, участвали в заседанието, в което е завършено разглеждането на делото и такова в случая е налице. Така постановеното съдебно решение в обжалваната му част ще трябва да бъде отменено на друго основание. По принцип производство по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ се развива само тогава, когато претендирани по земеделската реституция имоти се намират в строителните граници на населените места (в границите на урбанизираните територии). На базата на влязлата в сила заповед на кмета на общината, в случая на кмета на района с компетентност на основание § 11 ДР на ЗИД на ЗСПЗЗ, с която се одобрява решение на техническата служба за определяне на застроената част, респ. на свободната площ, се издава удостоверение и скица по чл. 13, ал. 4, 5 и 6, въз основа на които колективният орган по поземлената собственост независимо как е наименован - поземлена комисия, общинска служба по земеделие и гори, понастоящем общинска служба по земеделие постановява решение на основание чл. 11, ал. 1 от ППЗСПЗЗ, с което или отказва правото на собственост или го възстановява, а в случаите когато тези земи са застроени, тоест върху тях са проведени мероприятия, които не позволяват реалното им връщане, компетентният административен орган (ПК, ОСЗГ или ОСЗ) само признава правото на собственост, но отказва да го възстанови в съществуващи (възстановими) стари реални граници, поради което собствениците, респективно техните наследници имат право на обезщетение по чл. 10б, ал. 1 от ЗСПЗЗ - с равностойни земи от общинския поземлен фонд и / или с поименни компенсационни бонове. Затова се приема, че искането на лицата до кмета на общината за издаване на скица и удостоверение, които са необходима и задължителна предпоставка за постановяване на решението по чл. 11, ал. 1 от ППЗСПЗЗ имплицитно съдържа в себе си искане за провеждане на процедура по чл. 11, ал. 4 от ППСПЗЗ. В конкретния случай административното производство е започнало по молба вх. № 94-И-29/18.05.2005 г. от Иван Стефанов Димитров, който е един от наследниците на Димитър Пешев Стойков (Джуков), също както и жалбоподателя Димитър Здравков Пешев. От тази молба обаче не става ясно за какво точно се иска издаване на удостоверение. Искането не е направено от органа по поземлената собственост каквото правомощие му дава разпоредбата на чл. 13, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, а именно служебно да изиска издаването на удостоверение и скица независимо от направените постъпки от собствениците. Към административната преписка няма данни този имот да е бил заявен за възстановяване по ЗСПЗЗ. Преди да развие процедурата по чл. 11, ал. 3 и 4 от ППЗСПЗЗ административният орган е следвало да провери това обстоятелство, което е условие за допустимост на разглеждане на искането, с което е сезиран. Пред касационната инстанция се представя отчуждителна преписка, неправилно наречена от касатора "приватизационна", от която се установяват данни, че по отношение на общия наследодател на молителя пред административния орган и жалбоподателя пред Софийски градски съд - Димитър Пешев Джуков е била проведена процедура за отчуждаване на имот пл. № 419 с площ от 3029.50 кв. метра в кв. 14, местността "Гара Искър", за нуждите на Държавния авторемонтен завод "ДАРЕМЗ" по Закона за приложението на общия градоустройствен план на София. Този закон попада в приложното поле на чл. 1, ал. 1 от Закона за възстановяване собствеността върху някои отчуждени имоти по ЗТСУ, ЗПИНМ, ЗБНМ, ЗДИ и ЗС в редакцията му след допълнението в ДВ, бр. 107/1997 г., като не е изследван въпроса дали правоимащите не са реализирали правото си да поискат отмяна на отчуждаването по цитирания закон. Това е релевантно обстоятелство, защото един и същи имот не може да се претендира по два различни реституционни закона и ако за него вече е получено обезщетение при отчуждаването, второ такова в условията на чл. 10б, ал. 1 ЗСПЗЗ не се дължи. С оглед изложеното, постановеното от Софийски градски съд решение ще трябва да бъде отменено в обжалваната му част и тъй като се налага установяване на факти, за които представените писмени доказателства не са достатъчни, а следва да се съберат други, вкл. и да се изслуша техническа експертиза за идентичност на имота, делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,