Решение № 16938 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4938/2013 г.

Решение № 16938 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4938/2013 г., VIII о., докладчик съдията Василка Шаламанова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, (с предишно наименование Д "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП) и от "Рони-Груп" ЕООД, ЕИК 101650443, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. Страхил 4, ет. 3, представлявано от Васил Димитров Бахчеванов против решение № 393/19.02.2013 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм. д. № 1964 по описа за 2012 г. на този съд. Касаторът Д "ОДОП" - Бургас при ЦУ на НАП обжалва съдебното решение в частта, отменяща Ревизионен акт № 021200490/22.05.2012 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Бургас, потвърден с решение № 311/17.08.2012 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Бургас при ЦУ на НАП В ЧАСТТА, в която са определени задължения по ЗДДС, за данъчен период 1.11.2007 г. - 30.11.2007 г. в размер на 4 349, 60 лева и лихва за забава в размер на 2 316, 88 лв. и за данъчен период 1.12.2007 г. - 31.12.2007 г. в размер на 1 250 лв. и лихва за забава в размер на 165 лв. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът моли касационната жалба да бъде уважена и да се присъдят направените разноски. "Рони-Груп" ЕООД обжалва съдебното решение в частта, отхвърляща жалбата му срещу РА. Касаторът твърди, че решението в тази му част е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния данъчен закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Моли за отмяната на решението в тази част. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба, подадена от търговеца и за основателност на касационната жалба, депозирана от Д "ОДОП" - гр. Бургас при ЦУ на НАП. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на обжалваните решение, определение на предявените основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното. Двете касационни жалби са допустими, тъй като са предявени от страни по делото и в срок. Разгледани по същество - неоснователни. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. В мотивите си съдът е приел, че по отношение на непризнато право на данъчен кредит по фактури, с издател "Пандурски инженеринг" ЕООД неправилно органите по приходите са отказали да зачетат претендираното от дружеството- жалбоподател право на приспадане на данъчен кредит за закупените услуги, по повод реално извършени СМР, по овъзмездяване на учредителите на правото на строеж, като по този начин са нарушили основен принцип на правото, а именно принципът на пропорционалността. По отношение на непризнато право на данъчен кредит по фактура, с издател "Бултекс 21" ЕООД и по фактури с издател "Сам Строй" ЕООД наличните доказателства сочат на съмнение не само по отношение на правомерността на поведението на доставчиците, но и на това на жалбоподателя. Затова, като е отказал да признае правото на данъчен кредит на жалбоподателя по фактура с № 1000000201/14.06.2011 г., с предмет строителни материали по опис, издадена от "Бултекс-21" ЕООД, гр. София и фактура с № 199/30.06.2011 г. с предмет строителни материали по опис, издадена от "Сам Строй" ЕООД, гр. София, органът по приходите правилно е приложил материалния закон. Обжалваното решение е правилно и законосъобразно. По касационната жалба на Д "ОДОП" - Бургас Направените оплаквания са неоснователни. Правилно съдът е приел, че неправилно органите по приходите са отказали да зачетат претендираното от дружеството-жалбоподател право на приспадане на данъчен кредит за закупените услуги, по повод реално извършени СМР, по овъзмездяване на учредителите на правото на строеж, като по този начин са нарушили основен принцип на правото, а именно принципът на пропорционалността. Страните не спорят по фактите, а именно че: се касае за бартерни сделки по смисъла, вложен в приложимата разпоредба на чл. 34, ал. 1 от ППЗДДС (отм.), респективно, сега действащата разпоредба на чл. 130, ал. 1 от ЗДДС, при което са налице две сделки - прехвърляне правото на строеж, а другата сделка - доставка на строителна услуга, като данъчното събитие и за двете доставки възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях /чл. 34, ал. 2 от ППЗДДС (отм.), респективно сега действащия чл. 130, ал. 2 от ЗДДС/. При това положение, данъчното събитие за доставките на строителни услуги е възникнало на 22.12.2006 г., когато с Нотариален акт № 10/22.12.2006 г., е извършена сделката по учредяване на право на строеж срещу задължението за извършване на строително - монтажни работи, предвид което и именно към този момент дружеството е станало приобретател на суперфициарни права. Безспорно установено е по делото, че във връзка с прехвърлените суперфициарни права са налице реално извършени доставки /СМР/ в по-късен момент. Няма спор по делото, и относно обстоятелството, че "Рони груп" ЕООД, е приспаднало данъчен кредит за всички закупени стоки и услуги, включително и по повод построяване на имотите за овъзмездяване на собствениците на недвижимите имоти, без към този момент да е имало качеството на регистрирано лице по смисъла на ЗДДС, като в резултат на това е упражнило правото на данъчен кредит преждевременно, макар и въз основа на издадени данъчни фактури. Не е спорно също така и обстоятелството, че по фактурите, по които е отказан данъчен кредит е начислен ДДС, и че начисления ДДС е заплатен. Безспорно е, че с фактури № 67/31.10.2007 г. и № 74/5.12.2007 г., издадени от "Пандурски инженеринг" ЕООД, гр. София, в полза на фиска е начислен и събран ДДС без основание. При това положение следва извода, че както жалбоподателят, така и фиска, по едно и също време са упражнили права, на едно и също фактическо основание, приблизително еднакви по размер. В този смисъл, не е претърпяна вреда от преждевременно упражнените права, нито от жалбоподателя, нито от фиска. С РА обаче на жалбоподателя се определят задължения за ДДС във връзка с фактурите, по които той вече е заплатил определеното в тях ДДС, т.е. налице е повторно понасяне от него на данъчната тежест за едно и също фактическо основание. Този резултат е незаконосъобразен, тъй като противоречи на целта на механизма на приспадането - да разтовари изцяло получателя по облагаема доставка в рамките на неговата икономическа дейност от тежестта на дължимия и начислен ДДС по доставката. Решението на административния съд в тази част е резултат на подробен анализ на събраните по делото доказателства, въз основа на който обективно е установена обстановката по спора и са формирани обосновани и верни изводи, и е приложен правилно материалния закон. Решението като обосновано и правилно следва да се потвърди в тази си обжалвана част. По касационната жалба на "Рони-Груп" ЕООД Първоинстанционният съд правилно и обосновано е приел, че по фактурите издадени от "Бултекс 21" ЕООД и "Сам Строй" ЕООД не са налице реално осъществени доставки. Този извод на съда следва да бъде споделен, защото ревизираното лице след като претендира право на признаване на данъчен кредит трябва да представи според естеството на доставките доказателства, които да удостоверяват предаването и получаването на стоката, нейното съхранение и разходване, което в случая не е сторено. Констатациите на РА за липса на реалност на доставките по процесните фактури издадени от "Бултекс 21" ЕООД и "Сам Строй" ЕООД не са опровергани от дружеството. Следователно, данъкът е начислен неправомерно и съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е налице право на данъчен кредит. По отношение на непризнато право на данъчен кредит по фактура, с издател "Бултекс 21" ЕООД. С протокол № 1201302/27.02.2012 г. в процеса на ревизионното производство, е било извършено посещение на строителния обект на дружеството в гр. Созопол, м. Буджака при което не са установени наличности на строителни материали от същия вид и количество, при положение, че за ревизирания период жалбоподателя е нямал други обекти за изграждане, както и открити и закрити складови площи, собствени или наети, където биха могли да бъдат съхранявани въпросните строителни материали. По отношение на непризнато право на данъчен кредит, по фактури с издател "Сам Строй" ЕООД от ревизиращия орган са били изискани приемо-предавателни протоколи, спедиционни бележки, транспортни документи, писмени обяснения относно мястото на предаване на стоките, за чия сметка е транспорта и къде се намират същите към момента на ревизията. До издаване на ревизионния акт, такива документи и обяснения не са били представени. С протокол № 1201302/27.02.2012 г. в процеса на ревизионното производство, е било извършено посещение на строителния обект на дружеството в гр. Созопол, м. Буджака при което не са установени наличности на строителни материали от същия вид и количество. По доставката, извършена от "Сам Строй" ЕООД, гр. София са представени фактура с предмет " строителни материали по опис", опис /без дата на изготвяне/, договор за доставка на строителни материали от 15.06.2011 г. /идентичен по характеристика с този от 10.06.2011 г./, договор за влог на строителни материали от 30.06.2011 г. между "Рони груп" ЕООД (влогодател) и "Сам строй" ЕООД (влогоприемател) и вносна бележка от 12.07.2011 г. за превод на сумата от 125 630.40 лева. Договорът за влог на строителни материали носи информация само за дата и за страни, които са го подписали. Липсват каквито и да е параметри на сделка. При това положение, когато между страните не е постигнато съгласие по отношение на съществени елементи на договора /в случая вид и количество на вложените вещи, дължимо възнаграждение за съхранение и място на съхранение/, липсва изобщо възникнало облигационно отношение. В този смисъл, представените от жалбоподателя договори, не могат да бъдат приети като доказателство за реално осъществяване на доставките по процесните фактури, както правилно е приел първостепенният съд. Следва да бъдат споделени и изводите на съда свързани с Решение от 29.04.2004 г. на СЕС, Пето отделение, по дело С-152/02, Terra Baubedarf-Handel GmbH срещу Finanzamt Osterholz-Scharmbeck и Решение от 13 декември 1989 г., "Genius Holding BV" срещу "Staatssecretaris van Financien" /C-342/87, Recueil, стр. 04227 на СЕС. Посочва, че аналогично в решението по дело С-454/98 (т. 62) е прието, че общностното право не изключва възможността държавите - членки да считат съставянето на фиктивни фактури, посочващи неправомерно ДДС като опит за данъчна измама и да прилагат в тези случаи глобите или санкциите, специално предвидени в националните им законодателства. Счита, че упражняването на данъчен кредит с фактура, по която не е осъществена реална доставка от лицето, издало фактурата, предполага, че получателят е знаел, че упражнява неправомерно данъчен кредит. Решението в така обжалваната му част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Разноски: С оглед изхода на спора разноски не се дължат. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,