Решение № 16522 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6320/2019 г.

Решение № 16522 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6320/2019 г., I о., докладчик съдията Таня Комсалова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 във вр. с чл. 83, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на Б. Богоев, в качеството му на ЕТ "Блаком – Б. Богоев", със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "П. Д. Петков" № 5, вх. Б, подадена чрез упълномощен процесуален представител адв. Х. Райчева, против Решение № 224 от 1.02.2019 г., постановено по адм. дело № 3275/2018 г. по описа на Административен съд – Пловдив. Навеждат се доводи за неправилност на съдебния акт, поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се съображения, че неправилно съдът е приел, че оспореният пред него акт за дерегистрация /АД/ е издаден от компетентен орган, при липсата на доказателства кое е лицето негов издател, при безспорно установено по делото, че това не е посоченото в него физическо лице, заемащо длъжността "Началник Сектор "Регистрация" при ТД на НАП – Пловдив"; при липса на ангажирани доказателства във връзка с оспорване датата на издаване на Заповед № РД-09-1182/22.06.2018 г. на Директора на ТД на НАП – Пловдив; при липсата на доказателства за отсъствието на титуляря на длъжността; при липсата на доказателства, че подписът положен под документа е, както се твърди, на лицето, определено да замества титуляря на длъжността във връзка с негово отсъствие; при безспорно нарушено изискване на чл. 59, ал. 2, т. 1 и т. 8 от АПК, което е самостоятелно основание за възприемане на АД за нищожен; доказателствената тежест за установяване на които факти е изцяло на ответника. Отделно се поддържа и тезата за незаконосъобразност на АД с твърдения за отсъствие на материалните предпоставки за издаването му. Подробни аргументи са изложени в касационната жалби и депозираните по делото писмени бележки. Настоява се за отмяна на съдебния акт /вкл. и в частта му за разноските/ и обявяване нищожността на АД, в условията на евентуалност - отмяна на решението и отмяната му като незаконосъобразен. Претендират се сторените в процеса разноски. Ответникът по касация – Директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - гр. Пловдив чрез упълномощен процесуален представител – юрк. Панова, оспорва касационната жалба и настоява за оставяне в сила на съдебния акт, като правилен и законосъобразен. Подробни съображения излага в депозирания по делото отговор и иска присъждане на разноските за касационната съдебна инстанция. Заключението на прокурора е за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, против подлежащ на оспорване и неблагоприятен за тази страна съдебен акт. След като прецени наведените в касационната жалба доводи, и въз основа на служебната проверка за допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, съдът намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на съдебен контрол пред АС – Пловдив е Акт за дерегистрация по ЗДДС № 160991801331348 от 27.06.2018 г., издаден от Началник Сектор "Регистрация" при ТД на НАП – Пловдив, потвърден в хода на административното му обжалване с Решение № 500 от 30.08.2018 г. на Директора на ОДОП - гр. Пловдив. С атакувания съдебен акт е отхвърлена изцяло жалбата с аргументи, че АД е издаден от компетентен орган по приходите, при спазени административно производствени правила и правилно приложение на материалния закон. За да отхвърли възражението за нищожност първоинстанционният съд се е позовал на приложените по делото Заповед № РД-09-1182 от 22.06.2018 г. на Директора на ТД на НАП – Пловдив и Докладна записка от Началник Отдел "УК" в Дирекция "Обслужване" при ТД на НАП – Пловдив, от които писмени доказателства, събрани в хода на административното обжалване, съставът на Административен съд – Пловдив е приел, че е доказано изпълнението в неговата цялост на фактическия състав на "заместването" и издаването на АД именно в тази хипотеза от Р. Василева главен инспектор по приходите в Сектор "Регистрация", Отдел "УК" при Дирекция "Обслужване" при ТД на НАП – Пловдив, поради отсъствието на титуляря на длъжността Началник Сектор "Регистрация" при ТД на НАП – Пловдив, с позоваване и на Тълкувателно Решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по т. д. № ТР-4/2002 г. на ВАС. Като нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 1 и т. 8 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК е отчел липсата на изрично посочване в АД за издаването му от посоченото лице въз основа на установената заповед за заместване, но същото е прието за несъществено и необосноваващо само по себе си нищожност на атакувания индивидуален административен акт. Приел е на следващо място въз основа на анализ на събраните писмени доказателства и приетата ССчЕ, че актът е издаден и при наличието на материално правните предпоставки на чл. 176, т. 3 от ЗДДС – системно неизпълнение на задълженията по ЗДДС, описани в чл. 89, ал. 1 от ЗДДС изразяващи се в невнасянето на дължимия ДДС в републиканския бюджет по сметка на ТД на НАП – Пловдив за три данъчни периода – м. 06.2017 г., м. 11.2017 г. и м. 04.2018 г., с конкретно посочен невнесен размер на дължимия и неразчетен данък. Решението е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и при неизяснена фактическа обстановка. Първата група от основните касационни доводи са идентични с изложените пред първоинстанционния съд и са свързани с липсата на доказателства за издаването на АД от компетентен орган по приходите, което по своята същност е пряко свързано с разрешаването на въпроса относно валидността, в смисъл на нищожност, на обжалвания индивидуален административен акт, за което от своя страна съдът следи и служебно. Съгласно чл. 94, ал. 1 от ЗДДС е предвидено НАП да създава и поддържа специален регистър по този закон, който е част от регистъра по чл. 80, ал. 1 от ДОПК, което е в унисон и с правилото на чл. 80, ал. 3 от ДОПК, с което нормативно е установена възможност със закон да се предвиди воденето на специални регистри като част от регистъра по ал. 1 на НАП за задължените лица. В разпоредбите на глава ІХ от ЗДДС са регламентирани условията и процедурата за извършване на регистрацията по този закон, а в тези по глава Х - условията за прекратяване на регистрацията /дерегистрация/, като в глава ХV са обхванати и специфични случаи на регистрация и дерегистрация по ЗДДС. Съгласно чл. 106, ал. 1 ЗДДС прекратяването на регистрацията /дерегистрация/ по този закон е процедура, въз основа на която след датата на дерегистрация регистрираното лице няма право да начислява данък и да приспада данъчен кредит освен в случаите, когато този закон изрично предвижда друго. Ал. 2 на чл. 106 визира два начина за прекратяване на регистрацията: 1 по инициатива на регистрираното лице, когато е налице основание за дерегистрация – задължителна или по избор; 2 по инициатива на органа по приходите, когато е установил основание за задължителна дерегистрация или когато са налице обстоятелства по чл. 176 от закона. Както приема съдебната практика "в хипотезите на задължителна дерегистрация, визирани в чл. 107 от ЗДДС, приходната администрация действа в условията на обвързана компетентност, докато в тези по чл. 176 вр. чл. 106, ал. 2, т. 2 б. "б" ЗДДС - при оперативна самостоятелност". В случая е приложена нормата на чл. 110, ал. 1, т. 3 от ЗДДС според която регистрацията се прекратява по инициатива на органа по приходите с издаване на акт за дерегистрация, когато е налице основание за дерегистрация по чл. 176 от същия закон, конкретно това по чл. 176, т. 3 от ЗДДС, който гласи, че "Компетентен орган по приходите може да откаже да регистрира или да прекрати регистрацията на лице, което:... 3. системно не изпълнява задълженията си по този закон; ". Основен спорен момент в процеса е въпросът относно компетентността на административния орган, издал оспореният пред съда АД. Първо не може да бъдат споделени доводите на касатора, че липсата на изрично изписване на името и длъжността на лицето подписало АД, респ. изписване на конкретната заповед за заместване, недвусмислено води до липса на компетентност. Същественото е, че по делото не са ангажирани, а и в нарушение на правилото на чл. 171, ал. 4 от АПК съдът не е указал на ответника, че следва да представи доказателства за компетентността както следва – на органа издал Резолюцията за извършване на проверка № 162691801085970 от 23.05.2018 г., сложила началото на административното производство; респ. на Началник Сектор "Регистрация" при ТД на НАП – Пловдив да издава актове от рода на процесния /още повече, че в случая проверката е била възложена на друг орган по приходите и забраната по чл. 7, ал. 3 от ДОПК, респ. принципът в чл. 10, ал. 1 от АПК/; още по-малко е указал на ответника, че следва да ангажира доказателства относно изпълнение на фактическия състав на заместването /в която хипотеза се е поддържало от ответника, че е издаден АД/ в неговата цялост и че положеният подпис под документа е именно на твърдяния заместник. В този порядък по делото липсват и не са ангажирани годни доказателства вкл. и обосноваващи тезата на ответника, че АД е издаден от Р. Василева, изпълняваща функциите на Началник Сектор "Регистрация" в Отдел "УК" при Дирекция "Обслужване" при ТД на НАП – Пловдив в хипотезата на "заместване" поради отсъствието на титуляря на длъжността за периода от 25.06.2018 г. до 5.07.2018 г. и по-конкретно на дата 27.06.2018 г. Съгласно мотивите на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., ОС на съдиите, "Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. " Трайната съдебна практика приема, че за да е изпълнен фактическия състав на "заместването" следва да са на лице кумулативно следните предпоставки: 1. Изрична писмена заповед, издадена от съответния компетентен според спецификата на случая административен орган, с която да е определено лицето, което ще изпълнява функциите на отсъстващия титуляр на длъжността, 2. Доказателства за отсъствие/обективна невъзможност за изпълнение на възложените функции, съобразно и посоченото Тълкувателно решение, на титуляря на длъжността. Представената Заповед № РД-09-1182 от 22.06.2018 г. на Директор на ТД на НАП – Пловдив не може да се приеме, че изпълнява първото посочено по-горе кумулативно изискване. Тя е издадена на основание чл. 84 от Закона за държавния служител /ЗДСл/, но не Директорът на ТД на НАП – Пловдив е "органа по назначаването", такъв е Изпълнителният Директор на НАП /чл. 13 от ЗНАП/, а по делото липсват доказателства за делегиране по реда на чл. 6, ал. 2 от ЗДСл. По делото липсват доказателства и за отсъствието на титуляря на длъжността, като от посочената заповед, вкл. и от съдържанието на Докладната записка дори не може да се извлече причината за обективната невъзможност да се изпълняват възложените функции, което да е наложило издаването на акта по чл. 84 от ЗДСл. Тук е мястото да се посочи и че ако се поддържа тезата, че се касае до ползването на законоустановен отпуск такива доказателство са молба за ползването му и изпълнение на императивното изискване за неговото изрично писмено разрешение на органа по назначаването, при съобразяване чл. 13 от ЗНАП и чл. 6 от ЗДСл /така например чл. 57, ал. 3 от ЗДСл/, респ. ако се поддържа тезата за отсъствие поради отпуск поради временна неработоспособност, то такъв се оформя с болничен лист по утвърден образец /чл. 6, ал. 2 от Наредбата за медицинската експертиза във вр. с чл. 103а от Закона за здравето/ издаден от съответния компетентен орган на медицинската експертиза на работоспособността и следва да бъдат ангажирани доказателства за датата на неговото представяне, съобразно и правилото на чл. 9, ал. 2 от Наредбата за медицинската експертиза. Или в нарушение на служебното начало, досежно компетентността на органа издал обжалвания акт и доказателствената тежест в процеса, съдът е приел, че от една страна безспорно е на лице правомощия за Началник Сектор "Регистрация" при ТД на НАП – Пловдив да издаден конкретния АД, а отделно от това – че по делото е безспорно установено че той е издаден/подписан конкретно от Р. Василева, която от своя страна е действала в условията на заместване на титуляря на длъжността Началник Сектор "Регистрация" при ТД на НАП - Пловдив. Съдът е следвало да укаже на Директора на Дирекция "ОДОП", гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, че негова е доказателствената тежест за установяване на твърдяното обстоятелство, че именно Началник Сектор "Регистрация" при ТД на НАП – Пловдив е компетентен да издаде АД спрямо касатора, както и че той е подписан при условията на заместване и то именно от Р. Василева. С оглед на изложеното и като е приел, при наличие на представените доказателства, че АД е издадена от компетентен орган – Началник Сектор "Регистрация" при ТД на НАП – Пловдив, конкретно от Р. Василева, при условията на заместване на П. Брайкова, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото следва да се укаже на Директора на Дирекция "ОДОП", гр. Пловдив, че следва да ангажира доказателства за компетентността на административния орган, издал оспорения АД, както и конкретно за лицето подписало АД, съобразно мотивите на настоящото решение, вкл. и при липса на процесуална активност от ответника и с оглед задължението на съда да се произнесе по действителността на обжалвания АД, следва служебно да се допусне графологическа експертиза за установяване на факта, че подписът положен в Акта за дерегистрация е именно на Р. Василева. Що се касае до поддържаната теза за съставянето на Заповед № РД-09-1182 от 22.06.2018 г., издадена от Директора на ТД на НАП – Пловдив в последствие, т. е. за нейното антидатиране, то при установяване издаването й от компетентен по смисъла на чл. 84 от ЗДСл орган, следва да се открие производство по оспорване датата на съставяне на официалния документ по смисъла на чл. 193 от ГПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК, като се разпредели и съответната доказателствена тежест и се допуснат и съберат относими доказателства. Едва след разрешаване на въпроса относно валидността на АД ще следва да се пристъпи към обсъждане и на възраженията относно неговата законосъобразност по същество. Водим от горното на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК решението, като постановено при допуснато съществено процесуално нарушение и предвид необходимостта от установяване на факти, за които събиране на доказателства не е достатъчно, следва да се отмени и да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение