Решение № 11667 от 1.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11076/2018 г.

Решение № 11667 от 1.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11076/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Карлово, седалище и адрес гр. Карлово, ул. "Петко Събев" № 1 срещу Решение № 1518 от 28.06.2018 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 914/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Карлово срещу Решение № РД-02-36-179 от 27.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с което за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с изпълнители "Астрал Инженеринг" ООД и "Роуз Валей Груп – Инженеринг" ЕООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Карлово, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът, в нарушение на процесуалните правила е приел, че посочената дата на издаване на оспорения акт е в резултат на допусната техническа грешка. Съдът не е отчел, че неустановената дата на издаване на акта нарушава правото на защита, тъй като най-малкото правната квалификация на акта е различна с оглед на посочена и на предполагаемата дата на издаване на акта.

Съдът не е отчел неправилната правна квалификация на нарушението като за едно "изпълнително деяние" по чл. 70, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) са индивидуализирани две нарушения и две финансови корекция. Тежестта на посочените в пункт І и ІІ на акта нарушения обуславят незаконосъобразност на целия акт, която не е отчетена от съда.

Съдът неправилно е приложил материалния закон, тъй като не са допуснати твърдяните нарушения. По отношение на двете нарушения по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) сочи, че съдът не е отчел допуснатите от органа нарушения на чл. 13 и 35 АПК, както и че въпросът за разделянето или не на обществената поръчка на обособени позиции е въпрос на оперативна самостоятелност на органа, която не подлежи на съдебен контрол по смисъла на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП. Излага подробно фактите относно двете нарушения и излага доводи в подкрепа на твърдението за тяхното неосъществяване.

По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП счита за погрешни изводите на органа, възприети от съда, че оценява оферти, които не отговарят на изискванията и дава "точки" на оферта, която не гарантира навременно и качествено изпълнение на поръчката и демонстрира неразбиране на задачите.

Съдът не e отчел и противоречието на оспорения акт с целта на закона.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Т. Димитров, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приел, че посочената година в Решение №РД-02-36-179 е в резултат на техническа грешка, което е видно от поставената дата на последната страница на акта.

Неоснователни счита доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение досежно приетите нарушения на Закона за обществените поръчки. Излага подробно възражения по доводите на касатора за всяко от нарушенията.

Счита за несъответни на предмета на обществената поръчка доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради приетото нарушение чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с обявяването на обществената поръчка в две обособени позиции. Не оспорва правото на преценка на възложителя да раздели предмета на поръчката, но сочи, че то е ограничено от принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неоснователни счита доводите за двете нарушения на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като изискването за две регистрации в Централния професионален регистър на строителя и за наличието на екип с определена професионална квалификация и опит обективно е ограничително. Мотивира се с цитати от съдебното решение. Неоснователни счита и доводите във връзка с приетото от съда нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП поради незаконосъобразна методика.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Менков, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, в съответствие с доказателствата по делото, материалния закон и съдебната практика. Не са допуснати твърдяните съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

1. На 18.11.2016 г. между Община Карлово и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура на директно предоставяне за проект "Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали" на стойност 7 174 946, 52 лв. при 100% безвъзмездна помощ.

2. На 02.12.2016 г., с Решение № 47, кметът на Община Карлово открива открита процедура за обществена поръчка с предмет "Мерки за повишаване на качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в Община Карлово и филиали", с две обособени позиции:

позиция 1 "Реконструкция и модернизация на образователни сгради" – реконструкция и модернизация на сгради и прилежащ терен на Средно общообразователно училище "Васил Левски", кв. 82, и Разширение и модернизация на филиал на Целодневна детска градина "Анна Козинарова", с. Розино, и

позиция 2 "Реконструкция и модернизация на плувен басейн, детски площадки и прилежащи терени" – реконструкция и модернизация на плувен басейн на Средно общообразователно училище "Христо Проданов", реконструкция и модернизация на сгради на Средно общообразователно училище "Васил Левски", кв. 62, реконструкция и модернизация на прилежащ терен на Основно училище "Св. Св. Кирил и Методий", Основно училище "Райно Попович", на две обединени детски заведения и на три целодневни детски градини.

Възложителят е поставил следните изисквания:

В раздел ІІІ. 1. 1.) годност за упражняване на професионалната дейност – регистрация в Централния професионален регистър на строителя за строежи от първа група, трета категория и за четвърта група, четвърта категория или еквивалент;

В раздел ІІІ. 1. 3.) Технически и професионални възможности; минимално ниво: за двете позиции за ръководен състав: ръководител на обекта, инженер "Водоснабдяване и канализация", инженер "Електроинженер", инженер по част "Геодезия" специфичен опит: участие в екип на подобна позиция, в минимум един изпълнен и приет обект, сходен с предмета на позицията;

Методика за оценка за подпоказател "Организация и начин на работа" от показател "Техническо предложение": при скала от 1, 10 и 25 точки наличие съответно на всяко едно, на повече от едно и на едно от следните обстоятелства:

Изложената организация на работа удовлетворява само минималните изисквания на възложителя и от нея не личи, че участникът е запознат с приложимата действаща нормативна уредба, със съществуващите технически изисквания и стандарти, както и че разбира всяка една от поставените за изпълнение задачи.

Предложената последователност на отделните строителни дейности и предвидената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството не са съобразени с предложения от участника срок за изпълнение на поръчката и не гарантират нейното навременно и качествено изпълнение. Не са представени конкретни аргументи как предложената организация и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката.

Участникът е предложил своите идеи относно организацията, мобилизацията и разпределението на предвидените от него ресурси, но същите не биха спомогнали за навременното и качествено постигане на целените резултати.

Не е предложена организация на работа при възникване на непредвидени ситуации.

3. На 08.06.2017 г. кметът на Община Карлово сключва с "Астрал инженеринг" ООД договор за изпълнение на обособена позиция № 1 на стойност 3 483 515, 24 лв

4. На 18.06.2017 г. кметът на Община Карлово сключва с "Роуз Валей груп – инженеринг" ЕООД договор за изпълнение на обособена позиция № 2 на стойност 1 790 313, 93 лв.

5. На 22.11.2017 г. Управляващият орган, във връзка с направено искане за верификация на разходи по договора, изисква от Община Карлово становище относно начина на групиране на обектите по двете обособени позиции.

6. На 27.11.2017 г. Община Карлово представя становище.

7. На 20.12.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" уведомява Община Карлово за регистриран сигнал за нередност – нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП по обществената поръчка, въз основа на която са сключени договори с "Астрал инженеринг" ООД и "Роуз Валей груп – инженеринг" ЕООД.

8. На 12.01.2018 г. Община Карлово представя възражение.

9. На 27.02.2017 г., с Решение № РД-02-36-179, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Карлово финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите с "Астрал инженеринг" ООД на стойност 3 483 515, 24 лв. и с "Роуз Валей груп – инженеринг" ЕООД на стойност 1 790 313, 93 лв. без данък върху добавената стойност за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – предметът на обществената поръчка ограничава конкуренцията; за нарушение на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП - ограничителни изисквания и критерии за подбор; за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – неправомерни критерии за възлагане.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Органът не е допуснал нарушение на чл. 35 и 36, ал. 1 и 3 АПК, тъй като е постановил акта след като е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, както и след като е обсъдил възраженията на общината. Приема за техническа грешка посочената година на издаване на акта.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Органът правилно е приел наличие на елементите на фактическия състав на нередността. За безспорно по делото приема, че общината има качеството на икономически субект.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с разделянето на поръчката на две обособени позиции приема, че обособяването на поръчката в двете позиции е извършено на основата на функционално независими обекти, строително-монтажните работи на които могат да бъдат извършени от отделни изпълнители, без да е необходимо наличието на един изпълнител, който да е в състояние да покрие всички видове строително-монтажни работи. Съдът приема за неоснователен довода на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) за разделянето на поръчката с цел необходимостта от едновременно изпълнение на дейностите и че това е въпрос на целесъобразност. Въз основа на това приема за правилен извода на органа за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението по чл. 59, ал. 2 ЗОП приема, че изискването за две регистрации в Централния професионален регистър на строителя не се припокрива с предходното нарушение и фактически представлява ограничителен критерий за подбор. По отношение на изискването за придобит опит на експертите въз основа на изпълнен и приет обект, сходен с предмета на поръчката, приема, че е ограничително, тъй като приемането на обекта не е индикатор за изпълнението на обекта в съответствие с изискванията и зависи не от експерта, а от възложителя и настъпилите за това изисквания с оглед на чл. 177 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП съдът приема за правилни мотивите на органа, тъй като начинът на формулиране на методиката за оценка би позволило да се класила участник, чието предложение не отговаря на минималните условия на техническата спецификация и документите на възложителя.

Съдът приема, че установените нарушения могат да имат негативно въздействие върху бюджета на Съюза, въз основа на което прави извод за доказан фактическия състав на нередността.

По отношение на определения размер на финансовата корекция приема, че органът правилно е подвел установените нередности към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил процент по минимума на предвиденото. За правилна съдът е приел и определената основа на корекцията.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Доводите, които излага в подкрепа на този порок са доводи за допуснати от административния орган нарушения на административнопроизводствените правила. Преценката на съда за спазване на административнопроизводствените правила от органа е въпрос на съответствие на решението с материалния закон, а не довод за допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила.

Несъответства на доказателствата по делото довода на касатора за направен от съда извод относно годината на издаване на оспорения акт при липса на доказателства по делото. Изводът за годината на издаване на оспорения акт съдът е направил въз основа на преценка на доказателства по делото, при това такива, които изхождат от самия касатор. Видно е от доказателствата по делото, че на 22.11.2017 г. касаторът, във връзка с подадено от него искане за верификация на разходите по договора, е получил искане от органа за допълнителна информация относно начина на разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. На 27.11.2017 г. касаторът представя становище. На 20.12.2017 г. касаторът получава проекта на органа за определяне на финансова корекция, а на 12.01.2018 г. представя възражение по този проект

С оглед на това факта, че на издадения на 27. 02. акт е поставена година 2017, а не 2018 очевидно, както правилно приема първоинстанционният съд, е фактическа грешка, която отчетена в контекста на останалите доказателства по делото по никакъв начин не може да обоснове незаконосъобразност на оспорения акт или нарушено право на защита на касатора. Фактът, че изводът на съда не съвпада с доводите на касатора не е основание да се приеме осъществено съществено нарушение на съдопроизводствените правила от съда.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

2. По твърдението за необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите на касатора досежно тези твърдяни два порока ще бъдат разгледани едновременно по всяка от нередностите.

а) По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Доводите на касатора за неправилност на съдебното решение в частта досежно приетата нередност по чл. 2, ал. 2 ЗОП са буквален препис на първоинстанционната му жалба и се свеждат до преценката на съда на допуснатите от органа нарушения на чл. 35 и 36, ал. 1 и 3 АПК и до недопустимост на намесата в оперативната му самостоятелност като възложител.

Видно от доказателствата по делото органът е постановил акта си след като е спазил процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, а видно от съдържанието на самия оспорен акт е обсъдил възраженията на касатора. С оглед на това правилен е изводът на съда за неоснователност на довода на касатора за нарушение от органа на чл. 35 и 36, ал. 1 и 3 АПК. Органът е издал акта си след като е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая, обсъдил е възраженията на касатора и е преценил всички събрани по делото доказателства. Актът му е и мотивиран, като съдържа правни основания и относими към тях фактически основания, за което са и изложени подробни мотиви.

Съдът е приел за правилни по принцип доводите на касатора досежно оперативната самостоятелност на възложителя за разделянето на предмета на поръчката на две обособени позиции, но е изложил подробни мотиви за границите на тази оперативна самостоятелност, които касационният съд счита за правилни. Без да се повтарят мотивите на съда следва, с оглед на доводите на касатора, да се посочи, че преценката на органа за спазване на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП не е недопустима намеса в оперативната му самостоятелност досежно разделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, а преценка за спазването на границите на тази самостоятелност. Границите на оперативната самостоятелност на възложителя са визираните в чл. 2, ал. ал. 1 и 2 ЗОП принципи и изисквания.

Безспорно е, че осъществяването на дейности по повишаване на качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово предполага множество обекти, на които се извършва сходна дейност. Безспорно е, че разделянето на поръчката на обособени позиции би могло да гарантира на бенефициера едновременност на действията по няколко обекта, което с оглед на функционалното предназначение на сградите и срока на договора за безвъзмездна финансова помощ има своето логично обяснение. Но първоинстанционният съд и органът не оспорват правото на касатора да раздели обществената поръчка на обособени позиции, за да си гарантира своевременно изпълнение на поръчката и на договора за безвъзмездна помощ, а приемат, че конкретният начин, по който са обособени двете позиции и в резултат на това поставеното изискване за годност, е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

За да се прецени правилността на приетото от органа и от съда нарушение е необходимо да се посочи следното:

Касаторът, в даденото на органа становище, е посочил, че е групирал обектите с цел постигане на икономии от мащаба, минимизиране на риска от забавяне и оптимизиране на броя на договорите с външни изпълнители, като групираните дейности са сходни по характер и не се дублират по двете обособени позиции. По принцип, тези цели безспорно са легитимни, както безспорно не е налице дублиране в двете обособени позиции по отношение на обектите – макар и в двете позиции да фигурира Средно общообразователно училище "Васил Левски", видно от документацията става въпрос за две различни обособени сгради, находящи се на различно място в града – кв. 82 и кв. 62.

Начинът на обособяване на позициите сочи, че в обособена позиция 1 касаторът е включил обекти, за които се изисква регистрация за първа група, трета категория и първа група, четвърта категория. Първа група, трета категория е заради Средното общообразователно училище "Васил Левски", което с оглед на посоченото от касатора в документацията на обществената поръчка е строеж трета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗУТ, което с оглед на регламентираното в б. "ж" значи и реконструкция и основен ремонт на строеж от тази категория. Първа група, четвърта категория е заради Целодневна детска градина "Ана Козинарова", която с оглед на посоченото от касатора в документацията на обществената поръчка, е строеж четвърта категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗУТ, което с оглед на регламентираното в б. "д" значи и реконструкция и основен ремонт на строеж от тази категория. Видно от предвидените строително-монтажни дейности и в двата обекта от тази позиция става въпрос за реконструкция и основен ремонт на сградите.

Строителят, който притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя за първа категория от всяка група по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника), с оглед на разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), може да изпълнява строежи от всички категории от тази група. Строителят, който е вписан в регистъра за изпълнение на строежи от втора категория от съответната група може да изпълнява строежи от всички категории, с изключение на първа категория – чл. 14, ал. 4 ЗКС. Строителите, които са вписани в регистъра за изпълнение на трета, четвърта и пета категория от съответната група могат да изпълняват строежи само от посочените категории – чл. 14, ал. 5 ЗКС.

Следователно, в обособена позиция 1 касаторът е включил строежи от две различни категории, включени в една група, но за които се изисква отделна регистрация, освен ако строителят не притежава регистрация за първа или втора категория строежи от тази група, което би му позволило да извърши дейностите и на двата обекта.

Втората обособена позиция касаторът е формирал на базата на функционалното предназначение на обектите – спортни дейности, с оглед на собствените му обяснения. Но спортните дейности се осъществяват в басейн, на спортни и на детски площадки. Дейностите, предвидени за басейна, са строеж трета категория, тъй като се отнасят за строеж – основен ремонт на сграда трета категория – чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "ж" във вр. с б. "в" ЗУТ. Дейностите, предвидени за обект – Средно общообразователно училище "Васил Левски", също са строеж трета категория – чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "ж" във вр. с б. "в" ЗУТ с оглед на посоченото от касатора в документацията на обществената поръчка. Тези два обекта попадат в първа група по смисъла на чл. 5, ал. 6 от Правилника.

Но останалите седем обекта в обособената позиция са строежи четвърта категория – чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "д" във вр. с б. "б" ЗУТ, с оглед на посоченото от касатора в документацията на обществената поръчка досежно категорията на сградите и на факта, че става въпрос за извършване на реконструкция и основен ремонт на прилежаща инфраструктура на тези сгради. За тази дейност се изисква регистрация в четвърта група по смисъла на чл. 5, ал. 6 от Правилника, тъй като става въпрос за строежи от благоустройствената инфраструктура.

Следователно, във втората обособена позиция касаторът е включил обекти за които се изисква регистрация в различни групи строежи по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Правилника.

При така приетото от касатора обособяване на позициите на обществената поръчка е видно, че за да отговаря на изискванията за годност изпълнителят трябва да притежава регистрация от една страна, за две различни групи строежи – първа и четвърта, а от друга за две различни категории строежи – трета и четвърта. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Правилника регистрацията за всяка група строежи е самостоятелна и регистрацията за една група строежи не позволява извършването на дейности от друга група строежи. Логиката на разделяне на групите строежи по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Правилника – видно от видовете групи строежи: на високото строителство, на транспортната инфраструктура, на енергийната инфраструктура и на благоустройствената инфраструктура, очевидно е обусловена от професионалните способности, които са необходими за различните видове обекти. Що се отнася до логиката от гледна точка на професионалната способност на строителя на разпоредбата на чл. 14, ал. 5 ЗКС, т. е. на приетото, че строител, който е регистриран за извършване на строежи от трета категория не може да извършва строежи от четвърта и пета категория, както и че строител, който е регистриран за извършване на строежи от четвърта категория не може да извършва строежи от пета категория, при вида на строежите от трета, четвърта и пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, 4 и 5 ЗУТ, тя трудно може да бъде видяна. Но и разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Правилника, и тази на чл. 14, ал. 5 ЗКС са обективен факт – приложимо право, регламентиращо годността на съответното лице да изпълни определения вид дейности, при това чл. 14, ал. 5 ЗКС е разпоредба на закон, поради което и двете разпоредби представляват обективно нормативно изискване пред потенциалните изпълнители, защото възможността за участие в обществената поръчка се предпоставя от изискването за наличие на регистрация за двете групи и за двете категории строежи. Кумулативното наличие на регистрациите е изискване, което е следствие единствено на избрания от касатора начин на групиране на обособените позиции, а не е функционално обусловено от предмета на поръчката.

Видно е от изложеното, че избраният от касатора начин на групиране на обектите в двете обособени позиции обективно поставя пред потенциалните изпълнители ограничително изискване и по този начин обективно стеснява техния брой, без да допринася за постигането на легитимните му цели, защото те биха могли да бъдат постигнати и при групиране на обектите по обособени позиции на основата на вида група и вида категория строеж.

Що се отнася до довода на касатора, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, с оглед на разпоредбата на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП, е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя, която не подлежи на съдебен контрол, следва да се посочи, че това обстоятелство не подлежи на съдебен контрол в производството по чл. 196 и сл. ЗОП, т. е. в рамките на производство, образувано по жалба на субект по смисъла на чл. 198, ал. 1 ЗОП, но в случая производството не е образувано по жалба на такъв субект, а е производство по проверка на спазването на закона, която се извършва от държавен орган, оправомощен въз основа на закона да гарантира, че операциите, извършени от икономическия оператор по финансиран от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове проект, са в съответствие с приложимото законодателство – член 125, параграф 4, буква а) от Регламент № 1303/2013.

С оглед на горното изводите на първоинстанционния съд и на органа за осъществено чрез обособяването на двете позиции нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и на чл. 2, ал. 2 ЗОП са правилни.

За да е налице нередност е необходимо не само установено нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право осъществено от икономически оператор, по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, но е необходимо да е налице и третият кумулативен елемент на фактическия състав на нередността – нарушението да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви оферти биха подали, ако касаторът бе разделил обществената поръчка по начин, който съответства на групите и на категориите строежи.

С оглед на горното изводът на съда и на органа, че бенефициерът е осъществил нередност чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

б) По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд е приел за правилни изводите на органа досежно ограничителния характер на изискването за наличие на две различни регистрации в Централния професионален регистър на строителя.

С оглед на приетото по-горе досежно нарушението при обособяването на двете позиции по процесната обществена поръчка обективно и изискването за годност за участие в поръчката – наличие на регистрация за първа група, трета категория и четвърта група, четвърта категория е ограничително. Отделно от факта, че регистрацията и за двете групи не е необходима за обособена позиция 1, тъй като в нея няма обекти от четвърта група, но касаторът е поставил кумулативното изискване за регистрация за двете групи и за двете обособени позиции.

Доводите на касатора за броя на регистрираните в Централния професионален регистър на строителя строители за първа група, трета категория и за четвърта група, четвърта категория не променя извода за наличие на ограничително изискване.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на извода на съда за неосъществено нарушение са неоснователни.

За процесното нарушение не може да се изключи възможността да има въздействие върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха могли да участват в поръчката и какви оферти биха подали, поради което изводът на съда за осъществена от касатора нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

в) По нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като критерий за подбор изискването изпълнителят да притежава екип, който има специфичен опит, доказан чрез участие на "подобна позиция в минимум 1 (един) изпълнен и приет обект сходен с предмета на позицията". Като изключим факта, че касаторът вероятно има предвид обект, сходен с обекта на поръчката, а не на позицията, то проблемът в това изискване за специфичен опит е в условието обектът да е "приет".

Съгласно чл. 1, ал. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3) с актовете и протоколите, посочени в алинея 1, участниците в строителството удостоверяват спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Актовете и протоколите се изготвят въз основа на данни от строителните книжа, от други документи, изискващи се по съответния нормативен акт, от договорите, свързани с проектирането и изпълнението на строежите, и от констатациите при задължителни проверки, огледи и измервания на място – алинея 3 на чл. 1. Съставените и оформени съгласно изискванията на наредбата актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите – чл. 1, ал. 4. Всеки строеж е съвкупност от различни по характер дейности, осъществявани от различни лица и именно поради това в чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3 са регламентирани различни видове актове и протоколи, съставяни от различни участници в строителството.

Касаторът не е посочил какво има предвид под "приет" обект – дали приет от възложителя на строежа или приет от компетентните държавни органи, а това е важно за преценката на основателността на доводите му.

Ако касаторът е имал предвид акта по чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3, т. е. констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа, то изводите на първоинстанционният съд и на органа са неправилни. Вярно е, както сочат първоинстанционният съд и органът, че експертите, чрез които един строител извършва даден строеж сами по себе си не могат да изготвят констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 констативният акт за установяване годността на строежа, т. нар. акт – образец 15, се подписва от възложителя, проектантите по всички частни на проекта, строителя, лицето упражняващо строителен надзор или техническия ръководител на строеж пета категория. В случая безспорно се изисква специфичен опит за строеж трета и четвърта категория, поради което последната хипотеза е неприложима. Следователно, ръководителят на обект, инженерът "ВиК", електроинженерът и инженерът по част "Геодезия" сами по себе си не участват в съставянето на констативния акт, с който се извършва предаването на строежа от строителя на възложителя. Но този акт, когато е съставен съгласно изискванията на наредбата, с оглед на разпоредбата на чл. 1, ал. 4 от нея, има доказателствена сила за установяване на обстоятелството, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор – чл. 176, ал. 1 ЗУТ. Следователно, именно наличието на констативния акт по чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3, издаден на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ, е актът, с който възложителят на строежа надлежно удостоверя, че строежът е извършен и е извършен съобразно изискванията. Това значи, че са извършени и дейностите, в компетентността на ръководителя на обекта, на инженера "ВиК", на електроинженера, на инженера по част "Геодезия". Няма друг документ, чрез който тези експерти могат да удостоверят придобиването от тях на искания опит чрез изпълнен обект.

Ако обаче касаторът е имал предвид акта по чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба № 3, т. е. протокол за установяване годността за ползване на строежа – приложение № 16, изводът на органа и на първоинстанционния съд е правилен, защото този протокол се съставя под ръководството и при участието на компетентните държавни органи и удостоверява годността за ползване на строежа, обстоятелство, което не зависи от строителя, макар актът също да е доказателство за извършеното от него, което значи и за извършеното от експертите му. Наред с това протокол – образец 16 се изготвя за обектите от трета категория, но не и за обектите от четвърта категория, като обектите от трета и от четвърта категория се въвеждат в експлоатация по различен начин и от различни органи с оглед на регламентираното в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнение строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.

С оглед на горното, ако се приеме, че според касатора "приет" обект е такъв, за който е съставен констативен акт за установяване на годност на строежа, не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но ако се приеме, че "приет" обект за касатора е строеж, за който е издаден протокол за установяване годност за ползване, е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като тази част на критерия за подбор не е съобразен с предмета на поръчката, поради което се явява и ограничително, по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, изискване.

Независимо от това коя от хипотезите касаторът е имал предвид фактът, че е налице неяснота досежно тази част на критерия за подбор – видно и от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на единия от участниците, е само по себе си достатъчно основание, за да се приеме нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП визиращи принципите на равно третиране и на прозрачност. Соченият от органа пример от практиката на Съда на Европейския съюз илюстрира обвързаността на принципа на равно третиране с принципа на прозрачността и сочи значението на принципа на прозрачност, който изисква "условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението на поръчка или в тръжните спецификации така, че първо, да позволят на всички оференти в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите" – решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda, С-42/13, EU: C: 2014: 2345, т. 44 (виж mutatis mutandis и решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73, решение от 4 февруари 2016 г., Sebat Ince, С-336/14, EU: C: 2016: 72, т. 87; решение от 22 юни 2017 г., Unibet, С-49/16, EU: C: 2017: 491, т. 46).

Липсата на яснота досежно част от съдържанието на критерия за подбор е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като необосновано ограничава участието на стопанските субекти в поръчката.

Това нарушение – и в двата си варианта – на критерий, който не е съобразен с предмета на поръчката, и на критерий, който ограничава конкуренцията, не може да се изключи възможността да има отражение върху потенциалните участници в обществената поръчка, поради което по отношение на него е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата.

Изложеното прави правилен извода на съда за осъществена от касатора нередност чрез нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно само на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

г) По нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Касаторът счита за неправилни мотивите на съда за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 ЗОП чрез приетата методика.

Какво показва анализът на методиката?

Видно е от съдържанието на избраните от касатора показатели – виж ІІІ. 2. по-горе, че оценяването по подпоказател "Организация и начин на изпълнение на строителството" на показателя "Техническо предложение", предвижда оценяване на оферти, "от които не личи", че изпълнителя е запознат с приложимата нормативна уредба, изисквания и стандарти, както и "че разбира всяка една от поставените за изпълнение задачи", предложеното изпълнение не е съобразено с предложения срок", както и че организацията на ресурсите ще спомогнат "за навременното и качествено постигане на резултатите", както и липсва организация на работи при непредвидени ситуации. Касаторът твърди, че избраният начин на анализиране на подпоказателя от органа и от съда е неправилен, тъй като не отчита предоставената на участниците достатъчна информация за правилата. Но въпросът в случая не е за информацията, предоставена на участниците за правилата, а за самите правила, тъй като именно те са тези, които позволяват да бъде оценявана оферта, която обективно не съответства на минималните изисквания на възложителя.

Така например, в раздел V "Изисквания към изпълнението на строително-монтажните работи" на документацията касаторът е поставил изискване "Техническото изпълнение на строителството трябва да бъде изпълнено в съответствие с изискванията на българската нормативна уредба, техническите спецификация на вложените в строежа строителни продукти, материали и оборудване и добрите строителни практики в България и в Европа". Ако от предложението на участник не личи, че познава нормативната уредба, изисквания и стандарти то очевидно това предложение не отговаря на изискванията на касатора, а и не е ясно как точно това предложение ще бъде оценено в съответствие с предмета на поръчката. Така също касаторът е поставил срок за изпълнение на поръчката, но ако предложението не гарантира предложения срок очевидно на оценка ще подлежи оферта, която обективно не отговаря на изискването за срок за изпълнение. Същото е валидно и за изискванията за качество.

Следователно, правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че приетата от касатора методика не позволява спазването на принципа, визиран в чл. 70, ал. 5 ЗОП, и в частност е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката.

Това нарушение безспорно не може да се отрече факта, че би могло да има въздействие върху потенциалните участници и с оглед на това върху бюджета на Съюза, тъй като касае начина на оценяване на кандидатите.

С оглед на горното изводът на съда за осъществена от касатора нередност чрез нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 ЗОП е правилен.

д) По размера на определената финансова корекция:

Безспорно е, че в случая финансовата корекция следва да бъде определена по реда на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като естеството на нарушенията е такова, че не позволява количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е подвел установените нередности към видовете нарушения по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП – начинът на разделяне на обществената поръчка, органът е подвел към т. 9 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Разпоредбата визира неправомерни критерии за подбор. Но установеното нарушение – неправилно определяне на обособените позиции, не е само по себе си неправомерен критерий за подбор. Това нарушение безспорно води до неправомерен критерий за подбор, но то самото не е такова на критерий за подбор. С оглед на това подвеждането от органа и приемането от съда за съответно на материалния закон правното основание на т. 9 за определяне на размера на финансовата корекция за тази нередност е в противоречие с материалноправната разпоредба. За да определи законосъобразно размер на финансовата корекция по пропорционалния метод органът трябва да подведе установената нередност – съответното нарушение на Закона за обществените поръчки, към едно от нарушенията, включени в Приложение № 1. Невъзможността конкретното нарушение да бъде подведено към някоя от групите нарушения на приложението лишава органа от възможност да определи финансова корекция по пропорционалния метод, с оглед на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд досежно законосъобразността на оспореното решение в частта, с която за нередността по чл. 2, ал. 2 ЗОП е определена финансова корекция на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е неправилен.

Нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничителен характер на изискването за годност, и нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно на чл. 2, ал. 2 ЗОП – критерий за подбор, който е несъответен на предмета на поръчката, съответно който необосновано ограничава конкуренцията, е подведена от органа към т. 9 на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изводът на първоинстанционния съд за правилност на този извод на органа е съответен на материалния закон. Безспорно, в случая става въпрос за неправомерен критерий за подбор. За тази нередност органът е определил финансова корекция по минимума – 5% от допустимите разходи по двата договора.

Нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП органът е подвел към т. 9 на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Видно от съдържанието на т. 9 тя визира неправомерни критерии за възлагане, което прави извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в тази част правилен. Органът е определил размер на финансовата корекция по минимума на предвиденото – 5% от допустимите разходи по двата договора.

Правилно, на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, органът е определил една финансова корекция на касатора – 5% от допустимите доходи по двата договора. Прилагането на това правило прави ирелевантен за правилността на крайния резултат извода за неправилност на съдебното решение и на оспорения акт в частта за определения размер на финансовата корекция за нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – начинът на разделяне на обществената поръчка.

Видно от изложеното изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт по отношение на осъществените от касатора нарушения и по отношение на определения размер на финансовата корекция за нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и за нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 ЗОП е правилен. Това прави решението му правилно. Същото е и валидно и допустимо, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за разноски за адвокатско възнаграждение. Размерът на същите, с оглед на доказателствата по делото – договор №РД-02-29-54 от 07.02.2018 г., анекс от 29.08.2019 г., фактура № 559 от 05.09.2018 г. и банково извлечение от 18.09.2018 г. са в размер на 6 833, 16 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд