Решение № 1728 от 8.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14050/2018 г.

Решение № 1728 от 8.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14050/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД със седалище в [населено място], подадена чрез адв. В. Соколов, срещу решение № 1080 от 04.10.2018 г., постановено по преписка № КЗК-728/2018 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е оставена без уважение жалбата на касатора против заповед № РД-10-385 от 30.07.2018 г. на Генералния директор на Българската национална телевизия за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нова необорудвана подвижна телевизионна станция". С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяването на ново решение по съществото на спора, с което оспорената заповед да бъде отменена като незаконосъобразна. Претендират се и разноски. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът – Генералният директор на Българската национална телевизия в представен по делото писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител – адв. В. Петров, изразява становище за недопустимост на касационната жалба. Алтернативно счита същата за неоснователна. Моли съда да я остави без разглеждане, да обезсили решението на КЗК и да прекрати производството по делото, съответно при разглеждане по същество – да остави обжалваното решение в сила. Иска и присъждане на разноски, за което представя списък по чл. 80 от ГПК. Заинтересованата страна – "Про Синема Продакшън" АД не дава становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да се потвърди. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД срещу заповед № РД-10-385 от 30.07.2018 г. на Генералния директор на Българската национална телевизия за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нова необорудвана подвижна телевизионна станция", открита с решение № ЗОП-01-8 от 16.03.2018 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, е приела, че жалбоподателят "Екселор Холдинг Груп" ЕООД законосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Офертата била подадена пред възложителя от името на оспорващото дружество, като върху опаковката под наименование на участника било посочено именно "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, каквото било изискването, заложено раздел IV "Условия и ред за получаване на документацията за участие" от документацията за участие, утвърдена с решението за откриване на процедурата, като това изискване било и в съответствие с разпоредбите на чл. 47, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ППЗОП. В същото време обаче от протокол № 1 от работата на комисията се констатирало, че в офертата се съдържат документи, в това число техническото и ценовото предложение, които изхождали от Обединение "Екселор-Алкан". Според КЗК, изискването на чл. 47, ал. 2, т. 1 от ППЗОП била императивно и неспазване му било основание за отстраняване от участие в процедурата. Обвързала е изпълнението на тази разпоредба с възможността за представяне на декларации по чл. 51, ал. 8 от ППЗОП от членовете на комисията, като е приела, че с обозначаването си върху опаковката на офертата, участниците дават информация, въз основа на която се прави преценката за наличие на конфликт на интереси с членовете на помощния орган. Посочването на наименованието на участника по чл. 47, ал. 2, т. 1 от ППЗОП не попадало сред хипотезите по чл. 48, ал. 3 от ППЗОП. Същият не можел да бъде саниран и по реда на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 от ППЗОП, доколкото визираните разпоредби били относими единствено към документите, касаещи критериите за подбор. Промяната в участника, от който съответните предложения изхождали, на практика съставлявало тяхната подмяна, което по аргумент от чл. 104, ал. 5 от ЗОП било недопустимо на този етап от процедурата. Неоснователни КЗК е счела, че са и твърденията в жалбата, касаещи офертата на избрания за изпълнител участник "Про Синема Продакшън" АД. Действително помощният орган на възложителя бил разгледал по реда на чл. 57, ал. 7 и ал. 8 от ППЗОП документи, които били част от техническото предложение на "Про Синема Продакшън" АД, както се твърдяло в жалбата, но доколкото не се установявало допълване или промяна на същото посредством допълнително представените в хода на процедурата документи с оглед забраната по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, то извършеното нарушение не можело да се приеме за съществено и не водело до опорочаване на крайния акт на възложителя. С тези съображения КЗК е приела, че жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД се явява неоснователна и я е оставила без уважение. Решението е правилно. Видно от данните по преписката, с решение № ЗОП-01-8 от 16.03.2018 г. Генералният директор на БНТ е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нова необорудвана подвижна телевизионна станция". С решението са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие. Съгласно т. 2 от раздел IV от документацията, документите, свързани с участието в процедурата, се представят от участника или от упълномощен от него представител - лично или чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка, на адреса, посочен от възложителя, а според т. 7 от същия раздел върху непрозрачната опаковка на офертата трябва да бъдат изписани: адресът на възложителя; наименование, адрес, телефон и по възможност факс и електронен адрес на участника, включително участниците в обединението, ако участникът е обединение, както и следното означение: "За участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нова необорудвана подвижна телевизионна станция". Според раздел V от документацията за участие, неразделна част от техническото предложение за изпълнение на поръчката са: документ за удостоверяване оторизацията на участника от производителя на предлагания дизелов агрегат да представлява и да разпространява предлаганото от него оборудване (т. 1.3.8.); копие на валиден "Сертификат за съответствие" от производителя на предлагания модел автомобили, касаещи защитени в предлаганите изделия хармонизирани европейски стандарти (качество, безопасност, екология) и спазена процедура за оценка на съответствието (т. 1.3.9.); документ, доказващ, че предлаганите от участника автомобили отговарят на стандарта за отработени газове - ЕВРО 6 (т. 1.3.11). Със Заповед № РД-10-271/05.06.2018 г. на Генералния директор на БНТ е назначена комисия за провеждане на процедурата. Видно от протокол № 1 от работата на комисията по отваряне на постъпилите оферти, за участие в процедурата са подадени две оферти: от "Про Синема Продакшън" АД и от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД. По отношение на офертата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД в протокола се съдържа описание на информацията в непрозрачната опаковка, предоставена от този участник. Преди да започне да разглежда подробно документите на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД комисията е констатирала, че е налице несъответствие с изискванията при изготвяне и представяне на офертите, поставени от възложителя, както и съществено нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки. Записано е, че всички документи, представени в непрозрачната опаковка са адресирани до БНТ от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, а в опаковката се съдържат документи от обединение – "Екселор – Алкан" и от трето лице – подизпълнител "Пълдин транс сервиз" ООД. На опаковката обаче срещу отбелязването "Участници в обединението (когато е приложимо) изрично било записано: "неприложимо". Във връзка с тази констатация комисията е решила, че не следва да продължи работата си по разглеждане на документите на този участник и е преценила, че същият следва да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Изложила е мотиви, че не са спазени условията, заложени в раздел IV от документацията за участие, както и че е нарушена разпоредбата на чл. 47, ал. 2, т. 1 от ППЗОП. Според помощния орган, съгласно константната практика на КЗК, тази разпоредба била императивна и неизпълнението й представлявало съществено нарушение на процедурата. Изложила е и съображения относно прилагането на чл. 51, ал. 8 от ППЗОП във връзка с подписването на декларации от членовете на помощния орган по чл. 103, ал. 2 от ЗОП. По отношение на офертата на "Про Синема Продакшън" АД в протокола са констатирани следните липси на документи и/или несъответствия с критериите за подбор, поставени от възложителя, и/или друга нередовност: Представени са нечетливи копия на немски език от "Сертификат за съответствие" от производителя на предлагания модел, без превод на български език, както и не са представени документи, доказващи, че предлаганите от участника изделия отговарят на стандарта за отработени газове - ЕВРО 6. Представено било оторизационно писмо от представител на производителя на дизеловия агрегат, но не били представени неговият сертификат, договор или друг оторизиращ документ от производителя на предлаганото оборудване. В протокол № 2 е отразена работата на комисията по разглеждане на допълнително представените от "Про Синема Продакшън" АД документи. Посочено е, че участникът е представил: превод на Сертификат за съответствие от производителя на предлагания модел агрегат, както и превод на оторизационно писмо от производителя на дизеловия агрегат. След запознаване с така представените документи, комисията е установила, че в преведените сертификати за съответствие от производителя на предлаганите модели и се съдържа информация за стандарта за отработени газове, която съответствала на изискването на възложителя, т. е. посочено било, че автомобилите отговарят на стандарта ЕВРО 6. Със Заповед № РД-10-385 от 30.07.2018 г. на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП Генералният директор на БНТ е определил за изпълнител на обществената поръчка участникът "Про Синема Продакшън" АД. Със същата заповед участникът "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. При тези данни обосновано КЗК е приела, че законосъобразно "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е бил отстранен от участие в процедурата. В тази връзка съдът намира за неоснователно твърдението на касатора, че непосочването на участниците в обединението, част от което е дружеството-жалбоподател, върху плика не е съществено процесуално нарушение и в този смисъл изводът на КЗК е неправилен. В разпоредбата на чл. 47, ал. 2, т. 1 от ППЗОП изрично е посочено, че документите по ал. 1 се представят в запечатана непрозрачна опаковка, върху която се посочват наименованието на кандидата или участника, включително участниците в обединението, когато е приложимо. Констатираният порок по чл. 47, ал. 2, т. 1 от ППЗОП не попада сред правните хипотези по чл. 48, ал. 3 от ППЗОП, задължаващи длъжностните лица на възложителя да не приемат заявлението или офертата на участника и на това основание комисията на възложителя не може да откаже приемането на офертата. Предвид изложеното и факта, че поставеното изискване за посочване на участниците в обединението върху опаковката изрично е заложено и в утвърдената от възложителя документация за участие в процедурата за комисията не остава друга правна възможност освен да не отваря офертата на участника и да го предложи за отстраняване от процедурата. Обосновани са изводите на КЗК и относно непълнотите, установени в документите представени от избрания за изпълнител участник "Про Синема Продакшън" АД. Правилно е отчетено от Комисията, че изискуемите документи са се съдържали в първоначално представеното от участника техническо предложение. В офертата се съдържа оторизационно писмо от производителя на предлагания дизелов агрегат от "Енергия - Марваков" ЕООД, съобразно което "Про Синема Продакшън" АД е оторизирано: да достави оферираните дизел генератори 40 kVA и 200 kVA и да извършва гаранционно и извънгаранционно обслужване на доставеното оборудване, използвайки ресурсите на "Енергия - Мавраков" ЕООД, а именно, производствена и сервизна база. Действително в текста на това писмо е посочено, че "Енергия –Мавраков" ЕООД е оторизиран представител на BIMOTOR SPA за България, като тази неточност е довела до неяснота относно оторизацията на "Про Синема Продакшън" АД. С представения обаче допълнително от участника документ, изхождащ от BIMOTOR SPA, именно "Енергия - Мавраков" ЕООД е производител на оригиналното оборудване на електрогенератори/ електроагрегати, съставна част от които е дизеловия двигател на FPT, произведен в заводите на FPT INDUSTRIAL SPA. По този начин, доколкото изискването на възложителя е за наличие на оторизация от производителя на дизеловия агрегат, съставна част от който е дизеловият двигател, в техническото предложение на "Про Синема Продакшън" АД не се установява липса на изискуем документ. Правилно КЗК е приела, че допълнително представеното писмо от BIMOTOR SPA има характер на разяснение по смисъла на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като посредством него не се допълва или изменя техническото предложение. В първоначално представеното техническо предложение от "Про Синема Продакшън" АД е било приложено и копие на валиден "Сертификат за съответствие" от производителя на предлагания модел, касаещ защитени в предлаганите изделия хармонизирани европейски стандарти (качество, безопасност, екология) и спазена процедура за оценка на съответствието. Представянето впоследствие на същия в превод на български език не представлява допълване на офертата, каквото твърдение се съдържа в жалбата. Както правилно е приела КЗК в обжалваното решение, прилагането на сертификат за съответствие от производителя на предлагания модел има за цел да удостовери, че техническите характеристики отговарят на стандартите за безопасност и опазване на околната среда, като представянето на превод на този документ на български език не съдържа нова информация в заявените вече от участника технически параметри и не променя същите. Въпреки твърдението за наличието на съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяването на оспореното решение на КЗК, касационният жалбоподател не е изложил мотиви в този смисъл. Неоснователно е и възражението за необоснованост на обжалваното решение. След като е установила фактите по преписката КЗК е извършила цялостна преценка за законосъобразност на действията на помощния орган на възложителя и е аргументирала извода си за законосъобразност на оспорения пред нея акт. По изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, искането на ответника – Генералния директор на БНТ за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение се явява основателно. Същите са своевременно поискани и доказани с представените доказателства за реалното им заплащане. Разноските са в размер на 10200 лв. От процесуалния представител на касатора е направено възражение за прекомерност. Настоящият състав намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на делото и за изготвянето на писмено становище по подадената касационна жалба и осъществено процесуално представителство адвокатското възнаграждение следва да се определи до размера на 5 000 лв., които касаторът следва да заплати на Българската национална телевизия. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,