Решение № 6666 от 15.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3206/2013 г.

Решение № 6666 от 15.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3206/2013 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство, подадена чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Батаклиев, против решение № 43 от 02.01.2013 г., постановено по административно дело № 8162/2012 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ), в частта, с която е отменено решение № 92/03.05.2012 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е потвърдено решението за отказ за регистрация на фигуративна марка с вх. № 116141 с притежател "Белла България" АД гр. Пловдив, относно стоките и услугите от класове 29 и 40 от Международния класификатор за стоки и услуги (МКСУ). В жалбата си касаторът навежда доводи за неправилност на решението в обжалваната част, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на процесуалните правила, касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Ответникът - "Белла България" АД, чрез процесуалния си представител адв. Семерджиева застъпва становище, че касационната жалба е неоснователна, а решението е постановено в съответствие с процесуалните правила при правилно прилагане на материалния закон. Моли да бъдат присъдени разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство, а разгледана по същество - за основателна. С решението на АССГ, в обжалваната му част, е отменено решение № 92/03.05.2012 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е потвърдено решението за отказ за регистрация на фигуративна марка с вх. № 116141 с притежател "Белла България" АД гр. Пловдив, в частта относно стоките и услугите от класове 29 и 40 от Международния класификатор за стоки и услуги За да постанови този резултат АССГ е приел, че оспореният административен акт е издаден в установената от закона форма и от компетентен орган. При издаването му са спазени административно производствените правила, но е допуснато нарушение на материалния закон. Съдът е достигнал до тези изводи, въз основа на следната установена фактическа обстановка: "Белла България" АД е заявило за регистрация фигуративна марка със заявление с вх. № 116141/17.09.2010 г. за стоки и услуги от класове 16,29,30,31,35,39,40 и 43 на МКСУ. Заявената марка представлява неправилен шестоъгълник в червен цвят. Първоинстанционният съд е назначил съдебна експертиза, чието заключение е прието за компетентно и въз основа на него е мотивирал изводи за наличието на отличителност на процесната марка в класове 29 и 40 от МКСУ. Дружеството е притежател на комбинирана марка с рег. № 55579, регистрирана за стоки от клас 29, която представлява неправилен шестоъгълник в червен цвят, с изписана в него със специфичен шрифт думата "Народен", оградена от две начупени линии в бял цвят. Съдът е приел, че в конкретния случай е установено, че месни продукти с марка с рег. № 55579 НАРОДЕН, регистрирана за стоки от клас 29, са широко използвани на българския пазар и тя е призната за общоизвестна с акт на Председателя на патентно ведомство, както и че заявеният знак, представляващ неправилен червен шестоъгълник, се включва в състава на марката НАРОДЕН. Относно преценката дали в резултат на широкото използване на марката НАРОДЕН потребителите биха могли да възприемат червения шестоъгълник, като знак за търговски произход за определени стоки и по конкретно от заявените класове 16, 29, 30, 31, 35, 39, 40 и 43 на МКСУ, съдът е допуснал съдебно-маркова експертиза. Въз основа на приетата експертиза и събраните по делото доказателства, съдът е приел, че заявената марка е придобила отличителност по отношение на стоките и услугите от класове 29 и 40 на МКСУ и като се е позовал на разпоредбата на чл. 11, ал. 2 ЗМГО е уважил жалбата на дружеството в тази част. В останалата част по отношение на заявените стоки и услуги от класове 16, 30, 31, 35, 39 и 43 я е отхвърлил, тъй като е приел, че от събраните доказателства не се е установило заявената марка да е придобила отличителност. Решението, в обжалваната си част, е неправилно. Правилен е единствено изводът на съда, че заявеният за регистрация знак представлява проста геометрична фигура и като такава попада в обхвата на забраната за регистрация по чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО, тъй като няма отличителен характер. Разпоредбата на чл. 11, ал. 2 от ЗМГО допуска едно изключение за регистрация на марка, която няма отличителен характер, ако в резултат на употреба е придобила отличителност по отношение на стоките или услугите, за които е заявена. Доказването на тази отличителност е в тежест на заявителя. Настоящата инстанция не споделя извода на АССГ за наличие на основания за приложение нормата на чл. 11, ал. 2 от ЗМГО. От представените доказателства не може да се направи извод, че заявения за регистрация знак, в резултат на неговата употреба е придобил отличителност по отношение на стоките, за които е заявен. Според практиката на СЕС отличителността на марката, независимо дали е присъща или е придобита чрез използване, следва, от една страна, да е налице по отношение на стоките и услугите, за които е поискана регистрацията, и от друга, да съществува във възприятията на средния потребител на тези стоки или услуги, който е сравнително добре информиран, наблюдателен и внимателен. Във връзка с придобиване на отличителност чрез използване, установяването от страна на потребителите, че стоката или услугата произхожда от определено предприятие, следва да е резултат от използването на марката в качеството и на търговска марка. Изразът "използване на марката в качеството и на търговска марка" трябва да се разбира единствено в смисъл, че марката е използвана с цел да укаже на потребителите, че стоката или услугата произхожда от определено предприятие. Същевременно, тази указваща функция, съответно придобиването на отличителност, може да е резултат както от използването на елемент от регистрирана марка, така и от използването на отделна марка във връзка с регистрирана марка. И двата случая е достатъчно вследствие от това използване потребителят действително да възприема стоката или услугата, означени със заявената марка, като произведени от определено предприятие. За да придобие отличителност марката не е достатъчно съответната стока да бъде произвеждана и продавана, а е необходимо да бъде доказано, че знакът, за който се иска регистрация като търговска марка е наложен на пазара и е придобил отличителност в резултат на употреба. Това е така, тъй като разпоредбата на чл. 11, ал. 2 изисква придобиване на отличителност на марката, чиято регистрация се иска, а не на самата стока, за която е заявена. В конкретния случай средният потребител не би възприел стоките или услугите, обозначени със заявения знак - неправилен шестоъгълник в червен цвят, като произхождащи от същото предприятие, от което произхождат стоките и услугите, обозначени със регистрирания знак "Народен", независимо от обстоятелството, че марката "Народен" включва в себе си заявения за регистрация фигуративен знак. Поради това цитираното изключение не може да бъде приложено по отношение на заявената от касационния жалбоподател марка. Заявената марка е фигуративна и представлява червен неправилен шестоъгълник. По смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗМГО всеки знак, който може да бъде представен графично, може да бъде марка. За целта той следва да е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица. Както вече бе споменато по-горе, предвид практиката на СЕС по тълкуване на чл. 3, ал. 1, б. "б" на Директива 2008/95, критерият за наличие на отличителност е дали знакът е способен да идентифицира търговския произход на стоката или услугата, за която се иска регистрация и да ги отличава от стоката и услугата на други търговци. За това наличието на отличителност следва да се преценява с оглед стоките и услугите за които се иска регистрация и възприятията на потребителите на тези стоки или услуги. Видно от представените по делото доказателства, процесната марка се използва в търговската дейност на дружеството не самостоятелно, а като елемент от комбинираната марка НАРОДЕН. В марката НАРОДЕН доминиращ елемент е словния елемент НАРОДЕН, представен в бяло и в специфичен шрифт. Червения шестоъгълник остава на заден план и е фон на словния елемент и орнаментите в бяло, разположени над и под надписа. Цялостното впечатление на марката във визуално отношение се определя най-вече от словния елемент НАРОДЕН и контраста между белия цвят на надписите и орнаментите и червения фон на заден план. Червеният шестоъгълник има сравнително слаба роля при възприемането на марката. Въз основа на цялостния анализ на елементите на марката и цялостното и впечатление не може да се обоснове извод за придобита отличителност на червения шестоъгълник в резултата на използване на марката НАРОДЕН. В случая съдът не е следвало да кредитира заключението по назначената съдебно-маркова експертиза, в частта относно придобитата отличителност на заявената марка, тъй като същото не кореспондира с останалите доказателства по делото. Настоящата инстанция намира, че изводите, до които е достигнал административният орган, в обжалваното пред първата инстанция решение, са в съответствие с приложимия материален закон и следователно законосъобразно е прието от органа, че е налице основание за отказ за регистрация на заявения знак за заявените стоки и услуги, тъй като не е доказана отличителност на заявената за регистрация марка. В случая сочените от ответника по касационната жалба решения на СЕС са постановени при фактическа обстановка, различна от фактите и обстоятелствата по настоящото дело, ето защо същите не следва да се вземат предвид. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което следва да бъде отменено. Тъй като не се налага събирането на нови доказателства, спорът следва да бъде решен по същество. Оспореният административен акт е постановен от компетентен орган, в предписаната от закона форма, в съответствие с материалноправните разпоредби на ЗМГО и целта на закона, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което жалбата срещу него следва да се отхвърли. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение,