Решение № 7671 от 19.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3848/2017 г.

Решение № 7671 от 19.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3848/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на СД "Берко - 90 - Б. и сие" със седалище в гр. С. Жалбата е против решение № 96 от 27.01.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-811/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на СД "Берко - 90 - Б. и сие" срещу решение № РОП-3#4/21.09.2016 г. на кмета на община С., с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община С. по обособени позиции: в частта по обособена позиция № Б2: "Сграда с административен адрес гр. С., ул. "Х." ..№.... В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и по съществото на спора да бъде отменено решение № РОП-3#4/21.09.2016 г. на кмета на община С., с връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, при съобразяване мотивите на настоящото решение. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът кмета на община С., чрез процесуалния си представител юрк. В. В.- И., в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Заинтересованите страни Консорциум "С. инженеринг" и участниците в него "С.- И." ЕООД и "А. Е. П." ЕООД, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага същата да бъде отхвърлена. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-811/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на СД "Берко - 90 - Б. и сие" срещу решение № РОП-3#4/21.09.2016 г. на кмета на община С. С него за обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община С." по пет обособени позиции, в частта по обособена позиция № Б2: "Сграда с административен адрес гр. С., ул. "Х." ..№...", жалбоподателят СД "Берко - 90 - Б. и сие" е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.). Със същото решение на възложителя са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата СД "Берко - 90 - Б. и сие". За да постанови този резултат КЗК е приела, че няма допуснати нарушения от помощната комисия и от възложителя при отстраняването на жалбоподателя поради неприемане на писмените му обосновки относно предложената от него цена по подпоказател Цу - цена за изпълнение на Дейност I: "Изработване на инвестиционен проект и извършване на авторски надзор при изпълнение на строителството". КЗК е посочила обхвата на осъществявания от нея контрол за законосъобразност върху решението на възложителя, като е посочила, че правилността на преценката на помощната комисия на възложителя е извън упражнявания от КЗК контрол. В рамките на осъществявания от нея контрол за законосъобразност КЗК е приела, че помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е направила обобщение на съдържащите се в обосновката на жалбоподателя факти и обстоятелства досежно предложена цена по подпоказател Цу - цена за изпълнение на Дейност I. КЗК е приела освен това, че помощната комисия освен това е изложила собствени мотиви, които са свързани с посочените от жалбоподателя обстоятелства. Въз основа на тях направила и заключения, че не са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70 от ЗОП (отм.), които да обосновават предложената цена. Затова КЗК е счела, че помощната комисия не е допуснала нарушение на чл. 70 от ЗОП (отм.), като не е приела оспорваната писмена обосновка. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Неоснователни са касационните оплаквания и относно развитите доводи на нарушение поради неприемане на писмените обосновки на касатора. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.) е предоставено правото на помощната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки. С нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.), с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на СД "Берко - 90 - Б. и сие" за предложената от него цена по подпоказател Цу - цена за изпълнение на Дейност I: "Изработване на инвестиционен проект и извършване на авторски надзор при изпълнение на строителството". В своята практика Върховният административен съд приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол, защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК проверява дали е било налице изискването на чл. 70 от ЗОП (отм.), дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника, както и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал. 3 от чл. 70 от ЗОП (отм.) на посочените от участника обстоятелствата. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона, е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. В случая КЗК е извършила контрол дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП (отм.), дали оценителната комисия е разгледала обосновката на жалбоподателя, съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си. Затова правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Това прави подадената жалба срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията неоснователна. Неоснователно е изразеното на няколко места в касационната жалба оплакването на касатора, че помощната комисия не била посочила в коя от петте хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.) попадали посочените в обосновката обстоятелства. В действителност видно от съдържанието на протокол № 3 помощната комисия е обсъдила всяка една от петте хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.) и след като е изложила собствени мотиви, е заключила, че посочените от касатора обстоятелства не попадат в нито една от тези хипотези. Помощната комисия не би могла да посочи в коя от петте хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.) попадат посочените в обосновката обстоятелства, тъй като ако направи това, то са налице основания за приемане на обосновката, а на за неприемането й, какъвто е случаят. В касационната жалба са изложени и доводи, свързани с несъгласие на касатора с мотивите на комисията за неприемане на писмената му обосновка. Тези доводи не следва да се обсъждат, тъй като както вече се посочи, мотивите на помощната комисия са извън обхвата на контрола за законосъобразност както на КЗК, така и на ВАС. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кмета на община С. искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова СД "Берко - 90 - Б. и сие" следва да бъде осъден да заплати на община С. сумата от 200 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК, изм. обн. в ДВ бр. 8 от 24.01.2017 г. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение