Решение № 162 от 7.04.2010 г. на ВКС по н. д. № 7/2010 г.

Решение № 162 от 7.04.2010 г. на ВКС по н. д. № 7/2010 г., I н. о., НК, докладчик съдията Николай Дърмонски Подадена е касационна жалба от името на подсъдимия К. Е. Б. от София и има за предмет въззивна присъда № 319 от 8.10.2009 г. по ВНОХД № 963/2009 г., постановена от Софийския градски съд, която се оспорва с доводи по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касаторът Б. и защитникът му адв. Хр. Г. от САК поддържат жалбата и молят атакуваната присъда да бъде отменена, а да бъде "потвърдена присъдата на СРС". Върховният касационен съд провери новата въззивна присъда в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда от 12.12.2008 г., постановена по НОХД № 1878/2008 г. на Софийския районен съд подсъдимият К. Е. Б. от София е признат за невинен в това на неустановена дата и място, без надлежно разрешително да е придобил и до 08.06.2006 г. в София да е държал различни видове и количества високорискови наркотични вещества на обща стойност 494,49 лв. и е оправдан по предявеното му обвинение в извършване на престъпление по чл. 354а, ал. 3 пр. 1 и 2 вр. чл. 2, ал. 2 от НК. Със същата присъда е признат за невинен и в това от неустановена дата до 08.06.2006 г. в София да е отглеждал 2 бр. растения от рода на конопа (канабис) със съдържание на активно вещество ГХК от 0,2 до 0,8 тегловни процента на обща стойност на добитото високорисково наркотично вещество 24,54 лв. в нарушение на закона - чл. 27, ал. 1 от ЗКНВП и е оправдан по предявеното му обвинение по чл. 354в, ал. 1 от НК. Първоинстанционната присъда е била протестирана от Софийската районна прокуратура с оплаквания за необосноваността и незаконосъобразността й с искане за отмяната й и постановяване на нова осъдителна и по двете предявени на подсъдимия обвинения, без да е коментирано и в съдебните прения възможността за приложение на по-благоприятен за дееца закон и какъв вид и размер на наказанието се претендира за извършеното от него. С нова въззивна присъда първоинстанционната е отменена изцяло и отговорността на подс. Б. е ангажирана за извършени от него престъпления по чл. 354а, ал. 3 пр. 2-ро т. 1 вр. чл. 2, ал. 2 от НК и по чл. 354в ал. 1 от НК, като при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 3 от НК са му наложени съответно наказания от 1 г. и от 6 месеца лишаване от свобода, като не е наложено кумулативно предвиденото наказание и за двете престъпления глоба в полза на Държавата. Наказанията лишаване от свобода са групирани на основание чл. 23, ал. 1 от НК и на подсъдимия е наложено общо наказание, а именно най-тежкото измежду тях от 1 г. лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок от 3 години от влизане на присъдата в законна сила. Разпоредено е на основание чл. 354а, ал. 6 от НК с иззетите количества наркотични вещества. Касационната жалба на защитника на подсъдимия ангажира касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК поради допуснати редица съществени нарушения на процесуалните правила при събирането още на досъдебното производство, а впоследствие, и по оценката на доказателствените материали от въззивния съд, имащо за последица неправилното приложение на материалния закон, включително и относно наложената на подзащитния му санкция за престъплението по чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК с искане за отмяна на въззивния съдебен акт и оправдаване на подсъдимия и по двете предявени му обвинения. Върховният касационен съд намира касационната жалба за допустима, подадена в законния срок, но разгледана по същество, за ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: Жалбоподателят Б. и защитата му обосновават оплакванията си за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на процесуалните правила с довода, че той е направил фактическите си и правни изводи на база на негодни или недопустими доказателствени средства и оттам дейността му по анализа на събрания доказателствен материал и по приложението на материалния закон се явявала опорочена. Тези оплаквания са неоснователни. В по-голямата си част те са били правени и пред градския съд и обосновано са отхвърлени. Въззивният съд е извършил самостоятелен внимателен и обоснован анализ на събраните доказателства по делото и е дал ясен, аргументиран и убедителен отговор на направените му възражения за процесуалната годност на доказателствените средства, чрез които са установени правно значимите от предмета на доказване по делото обстоятелства, с което е изпълнил задълженията си по чл. 339, ал. 2 от НПК. Съдът наново е анализирал депозираните от Г. Г., Р. С. и Е. Ц. свидетелски показания и ги е приел за достоверни, логични и взаимно подкрепящи се, което не се оспорва от жалбоподателя и защитата му, каквото е било становището им и пред втората инстанция. Те, всъщност, не се коментират изобщо от последните, като се игнорират изнесените в тях данни за необходимостта от извършване на претърсване на жилището, наето и ползвано от подсъдимия, но при условията на чл. 161, ал. 2 от НПК, при отказа на прокурора да поиска съответно разрешение от съда (за престъпление по чл. 354в, ал. 1 от НК), за откритите и иззети при извършване на това следствено действие на досъдебното производство наркотични вещества, растения и везна, станало и в присъствието на подсъдимия и за които е отразил в протокола "за лична употреба" и се настоява тези веществени доказателства да не се приемат като надлежно приобщени, а като последица от това - че липсва годен предмет на престъпленията, в които Б. се обвинява, което е невярно. Предварителното разрешение от съда за извършване на претърсване на помещение е установено като гаранция за гражданите, че пренебрегването на неприкосновеността на жилището им е след съответна преценка на компетентния за това орган (съда) за необходимостта от извършване на това следствено действие. Дори и при дадено разрешение, ако то е извършено в нарушение на изискванията на чл. 162-163 от НПК, последицата е невъзможност да се ползва като годно доказателствено средство протоколът за извършването му. Липсата на предварително разрешение се "санира" от законодателя с последващо одобрение от съда в рамките на 24 часа на протокола за това следствено действие, като съдът проверява както неотложността за извършването му без разрешение, така и дали в протокола са отразени всички формални изисквания за правилното му провеждане. Всичко това обаче не означава, че открити и иззети при претърсване на помещение вещи, предмет на престъпление или носещи следи от извършено престъпление, не могат да бъдат приобщени към доказателствения материал с други, допустими от НПК доказателствени средства, както е станало в случая. След отказа на СГС да одобри протокола за претърсване, разследващият орган и прокурорът са събрали гласни доказателствени средства за провеждането на това следствено действие и за откритите и иззети при него веществени доказателства, съответно опаковани, запечатани в пликове, носещи и подписите на поемните лица, които те са разпознали. Напълно голословно, като се позовава на неодобрения протокол за претърсването, защитата на подс. Б. отрича наркотичните вещества и двете растения да са иззети при неговото провеждане и да съществуват фактически. Липсата на одобрение на съответния протокол не променя характеристиката на тези следствени действия като "претърсване и изземване" на вещи от помещения - наетата от него квартира. Въззивният съдебен състав в мнозинството си, като е изразил несъгласие с отказа на съда да одобри протокола за извършеното претърсване, е изложил съображенията си защо откритите наркотични вещества и растения следва да се приемат като веществени доказателства, приобщени по надлежен ред по делото и представляващи предмет на престъпленията, в осъществяването на които той е обвинен (стр. 4-7 от мотивите на въззивната присъда). Съдията, останал на особено мнение, незаконосъобразно е отрекъл възможността за установяване на тези обстоятелства с други допустими по НПК доказателствени средства. Обратно, ако при одобрен от съда протокол за претърсване и изземване се установи с допустими доказателствени средства (каквито са и разпитите на поемните лица) нарушение при провеждане на това следствено действие, то тогава решаващият орган не следва да зачете резултатите от него. Съмненията на защитата на жалбоподателя се свързват и с по-нататъшните действия на разследващия орган по установяване вида на иззетите вещества и растения, по изследването им и откриване на данни за съпричастността на подсъдимия за неправомерното им държане. Още на 09.06.2006 г. обаче дознателят е разпоредил изследването им за принадлежност към наркотичните вещества, а опаковките - за "дактилоскопна справка". По първия въпрос експертът Димов, първоначално с експертна справка от 09.06.2006 г., а после и въз основа на постановление от 11.07.2006 г. в заключението си от 19.07.2006 г. по ФХЕ е установил растителната маса да са части от растението коноп, а пресованата маса - "хашиш", теглото им и съдържанието на активното вещество ТХК, а по втория въпрос на 11.07.с. г. експертът Иванов е изследвал иззетите при претърсването, а впоследствие отделени опаковки, сред тях и "бяла пластмасова кутия с капак", в единия ъгъл на която е проявена годна дактилоскопна следа, сравняването на която с такава от подс. Б. е дало пълно съвпадение. И ако датирането на протокола за възлагане на дактилоскопната експертиза е сгрешено, като е посочена дата 12.07.2006 г. (но при извеждането му в деловодството с номер от 11.07.2006 г.), онагледеното с фотоси изследване, проявяване на следата и изготвеното заключение не буди съмнение и няма нарушение на процесуални правила. Самата кутия е била иззета в присъствието на поемните лица, запечатана в плик, с подписите им и при предоставянето й на вещото лице не е било необходимо да се прави нов "оглед на веществено доказателство" в присъствието на поемни лица, поради което не е налице соченото в тази насока нарушение на процесуалните правила. Съпричастността на подс. Б. с иззетите наркотични вещества, освен по тази следа, е установена и от свидетелските показания на С. и Ц., които го сочат като единствен наемател на апартамента и към момента на претърсването. От друга страна, възлагането на т. н. "ботаническа експертиза", както и изготвеното заключение на л. 40 от ДП в т. 1 очевидно е сгрешено, относимо е за друг случай (в заключението се сочи ЗМ 1598/06 г. на 5 РПУ), но което не се отразява върху доказаността на предмета на престъплението по обвинението по чл. 354в, ал. 1 от НК, касаещо две растения, засадени в голяма продълговата саксия, установени като копон (канабис) и иззети при претърсването на жилището на подсъдимия, поставени в найлонов чувал и запечатани, носещ и подписите на поемните лица. Още по-малко може да се говори за ограничаване правото на защита на подсъдимия при възлагане на оценъчната експертиза поради липсата на подпис на дознателя, при установените от експерта Димов вид и количества наркотични вещества със съответен процент на активното вещество ТХК в тях и при цени по ПМС № 23/98 г. "за улицата", като по това заключение не е възникнал какъвто и да е спор по делото (вж съгласие за приобщаване на съответните експертизи в с. з.). Всички тези възражения, поставени и пред въззивния съд, са получили своя правилен, обоснован и законосъобразен отговор и ВКС няма основание да не се съгласи с него. По тези съображения следва да се приеме, че фактическите положения не са засегнати от допуснати процесуални нарушения. Изводите, изложени от Софийския градски съд в обжалваната присъда се споделят от ВКС, защото фактическите констатации са изведени след задълбочен и обстоен анализ на събраните въз основа на процесуално издържани доказателствени средства доказателства и затова те са такива, каквито са установени от този съд. Не са допуснати визираните в жалбата процесуални нарушения и не е налице касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Няма неправилно приложение и на материалния закон, доколкото подс. Б. е признат за виновен и осъден по по-благоприятния за него закон - чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК (ДВ бр. 75/2006 г.). Безспорно е установено, че откритите и иззети от квартирата му високорискови наркотични вещества са били държани от него, без надлежно разрешение, както и че е отглеждал две растения от вида на конопа в нарушение на ЗКНВП, поради което законосъобразно е прието, че деянията му изпълват с нужното съдържание съставите на престъпленията по чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК и по чл. 354в, ал. 1 от НК, т. е. приложен е законът, който е следвало да бъде приложен. Не е налице нарушение в тази насока. При определяне на наказанието за престъплението по чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК обаче съдът, прилагайки разпоредбата на чл. 55 от НК незаконосъобразно е определил размера на наказанието лишаване от свобода на, а не под законовия минимум на това наказание - под 1 г. Това нарушение обаче може да бъде отстранено от настоящата инстанция и не се налага връщане на делото за ново разглеждане от СГС. ВКС намира, че наказание от 11 месеца лишаване от свобода е необходимото и справедливото за постигане целите на чл. 36 от НК и в тази насока обжалваната въззивна присъда следва да бъде изменена, включително и в частта относно наложеното на основание чл. 23, ал. 1 от НК общо наказание за двете престъпления, отложено за изпълнение на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок, който също няма основание да се коригира като определен на законовия минимум. По отношение на наказанието за престъплението по чл. 354в, ал. 1 от НК не се излагат доводи за явна несправедливост и няма основание за корекцията му, още повече, че и за двете престъпления съдът не е намерил за необходимо да се налага кумулативно предвиденото наказание глоба и е приложил разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от НК. С оглед на изложеното ВКС намира, че атакуваната въззивна присъда следва да бъде коригирана в посочения смисъл, а в останалата част следва да бъде оставена в сила. Водим от гореизложените съображения и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение