Решение № 3662 от 19.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1999/2021 г.

Решение № 3662 от 19.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1999/2021 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "ТИМЕКС – БГ" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител А. Т. - Р., подадена чрез упълномощени адв. М. Б. и адв. А. Д., против решение № 7 от 14.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-731/2020 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно съответствието на техническото предложение на отстранения от възлагателната процедура участник "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД и счита, че те са необосновани. Излага твърдение, че КЗК неправилно е приела, че възможността за надстройване на предложения от участника "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД продукт F-Secure Protection Service for Business с друг съществуващ негов продукт, който не е посочен в техническото предложение и който представлява допълнителна, разширена и надстройваща версия на основния предлаган продукт съставлява съответствие с поставеното от възложителя изискване в т. 46 от техническото предложение. Счита, че преминаването между различните видове продукти на "ЕФ Секюр Корпорейшън" изисква инсталиране на допълнителен софтуер по клиентските станции, включително активиране на допълнителен ключ F-Secure Rapid Detection and Response, който не е интегриран в предложения с техническото предложение на "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени оспореното решение на КЗК и да потвърди атакувания акт на възложителя за определяне на изпълнител и класиране на участниците по процесната обществена поръчка, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Втората касационна жалба е предявена от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта, чрез ст. юрисконсулт М. против горепосоченото решение № 7 от 14.01.2021 г., постановено от КЗК. В тази касационна жалба и в съдебно заседание се развиват аргументи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради противоречието му с материалния закон и необоснованост. Според касационния жалбоподател органът по преразглеждането не е отчел, че "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД е извършил преписване на предвидените от възложителя изисквания, като е подходил бланкетно при изготвяне на отговора си по т. 46 на таблицата и не е описал подробно предлагания от него продукт. Изразява становище, че КЗК е анализирала технологията на надграждане на софтуерни продукти на F-Secure, без да вземе предвид, че в техническата спецификация на поръчката възложителят не е поставил изискване за опции за промяна на типа на абонаментния ключ, респективно за добавяне на нов софтуер към предлагания. Счита, че участникът правилно е бил отстранен от възложителя, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Претендира отмяна на обжалвания акт на КЗК и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в София, не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби, защото са обосновани изводите на КЗК, че при разглеждане на техническото предложение на "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП не е установила правилно функционалностите на продукта по т. 2. 46 от техническата спецификация и необосновано приела, че в техническото му предложение липсва подробно описание на предлагания продукт. Според участващия по делото прокурор, от участниците в процедурата е било изискано подробно описание на предлагания продукт, но не и на метода за работа с него, поради което направено описание от "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД е било в съответствие с изискванията. Намира за безспорно, че техническото предложение от отстраненото дружество осигурява исканата от възложителя защита без допълнително инсталиране на агент за разширена защита срещу заплахи по клиентските станции. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, счита касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 7 от 14.01.2021 г. е отменено решение № РД-08-4843/24.09.2020 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта, за определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталиране и настройка на 3800 броя лицензи на антивирусен софтуер в Агенция по заетостта", открита с решение № D48046 от дата 18.03.2020 г. на възложителя, в частта, в която "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД е отстранено от участие в процедурата; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД, съобразно дадените в това решение указания; на Агенция по заетостта е възложено да заплати "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД разноски в размер на 850 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура комисията на възложителя е допуснала съществени нарушения при разглеждането на подадената от дружеството оферта, като не е установила правилно функционалностите на предлагания от "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД продукт – F-Secure Protection Service For Business – по т. 2. 46 от техническата спецификация и неправилно на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, този участник е бил отстранен от участие в процедурата. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, внимателно е разгледала аргументите на първоинстанционния жалбоподател и на възложителя и е преценила релевираните с жалбата оплаквания и твърдения за основателни. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № D48046 от 18.03.2020 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталиране и настройка на 3800 броя лицензи на антивирусен софтуер в Агенция по заетостта". С горепосоченото решение са одобрени обявлението за оповестяване и документацията. В обявената документация за участие е предвидено по отношение на Техническо предложение, че следва да съдържа следното минимално изискване: Многоспектърна защита от вируси за цялата организация, с възможност за мониторинг за управление, а в т. 46 е заложено изискване за наличие на следните защитни технологии в един агент: Антивирусна и антималуеър защита; Advanced Malware Protection; интегрирана функционалност EDR и ATP защита без допълнителна инсталация, активируема с ключ, без необходимост за допълнителна инсталация на агент за Advanced Threat Protection; Deception; Изолация и контрол на приложенията (Application Isolation and Control); Exploit Prevention – система за предпазване на операционната система от експлоатиране на слаби места в системата (vulnerabilities). В техническото си предложение "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД е предложило лицензи на антивирусен софтуер F-Secure Protection Service For Business. По отношение на заложените в т. 46 от спецификацията изисквания този частник в колона Подробно описание на предлагания продукт е посочил: "Напълно покрива изискванията на възложителя. Решението разполага със следните защитни технологии в един агент: Антивирусна и антималуеър защита; Advanced Malware Protection; интегрирана функционалност EDR и ATP защита без допълнителна инсталация, активируема с ключ, без необходимост за допълнителна инсталация на агент за Advanced Threat Protection; Deception; Изолация и контрол на приложенията (Application Isolation and Control); Exploit Prevention – система за предпазване на операционната система от експлоатиране на слаби места в системата (vulnerabilities). Представена е декларация от производителя F-Secure, в която е записано: "Еф Секюър Корпорейшън" удостоверява, че продуктите Еф-Секюър разчитат на технологията OneClient, която позволява преминаване между различните видове издания за защита от зловреден софтуер само чрез въвеждане на ключ за активиране в портала за управление, без необходимост от допълнително инсталиране на агент за разширена защита срещу заплахи. В тази връзка продуктът F-Secure Protection Service For Business напълно отговаря на всички технически изисквания за гореспоменатата тръжна процедура, включително тези по т. 46 от техническите спецификации. " С писмо вх. № към КЗК-731/14.12.2020 г. "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД е представило извлечения от производителя на предлагания продукт, включващо упътване за F-Secure Protection Service for Business, съдържащо детайлна информация за продукта, неговото инсталиране, използване и управление. В приложеното извлечение с превод на български език, са изброени видовете защита от зловреден софтуер, като сред тях е и F-Secure Rapid Detection and Response, който предоставя исканата в т. 46 от Техническата спецификация функционалност, отговаряща на EDR и ATP. Посочено е, че EDR и ATP могат да бъдат инсталирани чрез използване на един инсталационен пакет, като абонаментният ключ определя кой продукт се инсталира. В "Забележка" е посочено следното: "Можете да използвате един и същ инсталационен файл както за стандартната, така и за премиум версията на Компютърна защита за Windows или Сървърна защита за Windows и всяка комбинация от Компютърна защита и RDR или Сървърна защита и RDR". В Протокол № 2/29.07.2020 г. на назначената от възложителя комисия, обективиращ дейността на помощния орган е отразено относно техническото предложение на "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД, че според образеца на техническо предложение, неразделна част от документацията, участникът следва да попълни "Подробно описание на предлагания продукт", а в техническото предложение на "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД липсва подробно описание на предлагания продукт и съответно не става ясен начинът на работа на антивирусния софтуер F-Secure Protection Service For Business. Освен това помощната комисия на възложителя е установила на сайта на производителя F-Secure на предлагания от участника софтуер F-Secure Protection Service For Business, че исканата функционалност, отговаряща на EDR и ATP е възможна за добавяне с продукта F-Secure Rapid Detection & Response, но за активирането й е необходимо да се инсталира допълнителен софтуер по клиентските станции. С оглед на това назначената от възложителя комисия е преценила, че техническото предложение на "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като участникът е подал невярна информация и предложеният антивирусен софтуер не отговаря на изискването на възложителя за интегрирана функционалност EDR и ATP защита без допълнителна инсталация, активируема с ключ, без необходимост за допълнителна инсталация на агент за Advanced Threat Protection и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, помощният орган е предложил за отстраняване от процедурата участника "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД, понеже представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. При тези вярно установени факти и относими обстоятелства, КЗК е извела обосновани правни изводи. Следва да се сподели извода на КЗК, свързан с надлежното изготвяне на техническото предложение на БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД. В попълнената от този участник таблица, в т. 46 е посочено, че продуктът напълно отговаря на изискванията на обявената документация за участие и на императивните условия на възложителя, като същите са възпроизведени и по този начин ясно и недвусмислено е декларирано изискуемото съответствие на предлагания антивирусен софтуер с изискванията на документацията и отстранетото дружество е описало подробно притежавани от него функционалности. В мотивите на обжалвания акт на КЗК правилно е прието, че изискването за "подробно описание на предлагания продукт" не е равнозначно на изискване за подробно описание на механизма, по който функционира предлаганият продукт, както на практика твърди възложителят. Касационният съдебен състав счита, че характеристиките на даден продукт са нещо различно от потребителското ръководство за използването му, а в документацията на процесната поръчка не е заложено изискване за описание на метода и начина, по който предлаганият продукт изпълнява изискванията, както вярно е установила КЗК. Комисията правилно е съобразила, че възложителят е длъжен при разглеждане и оценка на офертите да се съобрази с документацията във вида, в който тя е оповестена и влязла в сила, която е задължителна, както за всеки от участниците при подготовка и депозиране на офертите, така и за помощния орган и за самия възложител. Законосъобразни са и изводите на КЗК, свързани с установената необоснованост на заключението на възложителя, че за да се постигне нужната функционалност, отговаряща на EDR и ATP, е необходимо добавяне на продукта F-Secure Rapid Detection & Response и за активирането му е необходимо да се инсталира допълнителен софтуер по клиентските станции. Видно от приетото като доказателство потребителско ръководство, двата продукта - F-Secure Protection Service For Business и F-Secure Rapid Detection & Response са съвместими, като в сайта на производителя изрично е записано, че те могат да се инсталират със същия инсталационен пакет, като абонаментният ключ определя кой продукт се инсталира. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че от страна на КЗК е правилно преценено, че тази информация е достатъчна за установяване съответствие на предлагания от "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД софтуер с изискването по т. 46 от спецификацията "интегрирана функционалност EDRи ATP защита без допълнителна инсталация. Предложеният в офертата на "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД продукт е Protection Service For Business – защита в услуга на бизнеса и е базисен спрямо Rapid Detection & Response, който представлява надграждащ софтуер, съвместим с ESET Endpoint Security, Kaspersky Endpoint Security, Microsoft Windows Defender и други популярни антивирусни софтуери. Подробно е описана самостоятелна инсталация на продукта, но тя касае само случаите, когато решението Rapid Detection & Response се използва самостоятелно или в комбинация с антивирусни програми на други фирми, а не заедно с продукти на производителя F-Secure. Във връзка с горното е посочено, че в упътването към продукта, предоставено от страна на Агенция по заетостта е записано: "Тъй като това е облачна услуга, управлявана от F-Secure, няма сървърен хардуер или софтуер за инсталиране или поддръжка – всичко, от което се нуждаете, е браузър и интернет връзка". И още: "Решението за бързо откриване и реагиране на F-Secure е проектирано да работи с всяко решение за защита на крайни точки и функционира с решението за защита на крайната точка F-Secure Protection Service for Business (PSB) като инфраструктура за управление от "сингъл-клиент" и облак". Обоснован и неопроверган в съдебното производство е изводът на КЗК, че интегрираната функционалност EDR и ATP защита е възможна без допълнителна инсталация по клиентските станции, посредством активиране с ключ. Ето защо не е необходима допълнителна инсталация на агент за Advanced Threat Protection и няма отделен потребителски интерфейс за инсталация. От съществено значение в случая е обстоятелството, че от съдържанието на техническото предложение може да се установи по несъмнен начин покриването на изискването за интегрирана функционалност EDR и ATP защита "без допълнителна инсталация, активируема с ключ, без необходимост за допълнителна инсталация на агент за Advanced Threat Protection". КЗК вярно и обосновано е отчела и факта, че в документацията за участие не е предвидено изрично изискване за описание на метода, по който предлаганият продукт изпълнява заложените изисквания, поради което помощният орган на възложителя е следвало да приеме техническото предложение, така както е изготвено от участника, преценявайки дали то отговаря на поставените условия, който извод не е оборен от касационните жалбоподатели с допустимите от АПК доказателствени средства в хода на касационния процес. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че КЗК правилно е приела, че атакуваното решение на възложителя е незаконосъобразен индивидуален административен акт, който следва да се отмени и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника "БУЛПРОС КОНСУЛТИНГ" АД при ново обсъждане на представените в производството пред органа по преразглеждането писмени доказателства и при спазване на указанията, дадени в мотивите на оспореното решение на Комисията. По изложените съображения съдът намира, че обжалваният акт на КЗК не страда от инвокираните с касационните жалби пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на направените по делото разноски, се оставят без уважение. Ответникът по касационната жалба не претендира разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,