Решение № 8077 от 8.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12333/2010 г.

Решение № 8077 от 8.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12333/2010 г., V о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция "Митници" срещу решение № 2570 от 26.07.2010 г., постановено от Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело № 721/2010 г.. По изложени доводи за неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на решението и необоснованост се иска отмяната му. Ответникът Петър Кирилов Русев, чрез процесуалния си представител адв. Бенатов оспорва жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, констатира, че касационната жалба е подадена в срок от страна с правен интерес от оспорването и е процесуално допустима. За да се произнесе по нейната основателност, съобрази следното: С обжалваното решение АССГ е уважил жалбата на Русев против заповед № 10029 от 16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници", с която е прекратено служебното му правоотношение поради съкращаване на длъжността "началник на отдел" с ранг I младши в Регионална митническа дирекция - Пловдив, Митница Пловдив на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 във връзка чл. 108, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл), Постановление № 302 на Министерски съвет от 2009 г. за изменение на Устройствения правилник на Агенция "Митници" и утвърденото длъжностно разписание на Митница Пловдив от 15.12.2009 г.. За да отмени заповедта съдът е приел, че от представените длъжностни разписания без достоверна дата не се установява реално съкращаване на заеманата от жалбоподателя длъжност, а освен това административният орган не е спазил процедурата за съкращаване, одобрена от самия него, като без да изложи мотиви не се е съобразил с класирането на Русев при извършения подбор, където съобразно заложените критерии той е получил една от най-високите оценки. Фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд и не се оспорва от страните. Ответникът по касация е заемал длъжността "началник на отдел" с ранг I младши в Регионална митническа дирекция (РМД) - Пловдив, Митница Пловдив. С ПМС № 302/2009 г. е приет нов Устройствен правилник на Агенция "Митници", като при съпоставка на чл. 8, ал. 1 от отменения Устройствен правилник и чл. 7, ал. 1 от новия, се установява, че е намалена общата численост на персонала на агенцията от 3899 на 3370 щатни бройки. Директорът на Агенция "Митници" е утвърдил ново длъжностно разписание на Митница Пловдив, в сила от 15.12.2009 г.. При сравнение с предходното длъжностно разписание, в сила от 14.12.2009 г., и новоутвърденото се установява, че общата численост на администрацията на Митница Пловдив от 185 бройки е намалена на 180, а щатните бройки за длъжността "началник на отдел", едната от които е заемана от Русев, са намалени от 18 на 15. Във връзка със структурните промени в митническата администрация, със Заповед № ЗАМ-613/12.11.2009 г., изменена със Заповед № ЗАМ-615/17.11.2009 г., органът по назначаването е утвърдил Процедура за съкращаване на персонала на Агенция "Митници", с която е въвел правила за осъществяването на съкращенията и за извършване на подбор. В процедурата са направени изменения с последващи заповеди № ЗАМ-623/24.11.2009 г. и ЗАМ-666/03.12.2009 г.. В изпълнение на тази процедура, директорът на Агенция "Митници" е издал заповед № ЗАМ-653/01.12.2009 г., с която е определил състава на комисия за извършване на подбор, длъжностите и служителите, между които да се извърши. Определено е подборът за длъжността "началник на отдел" да бъде извършен между 22 поименно посочени служители от Митница Пловдив. Комисията е съставила Протокол за извършения подбор № 1/04.12.2009 г., от който се установява, че жалбоподателят е получил оценка 98, като с равна на неговата оценка е Харизанова, а с по-висока оценка за длъжността са само двама от служителите в извършеното класиране. Не е спорно по делото, че правоотношението и на тримата водещи в класирането (Праматаров - 104, Кутева - 100 и Русев - 98) е прекратено поради съкращаването на три щатни бройки за длъжността "началник на отдел", независимо че те фигурират в поименното длъжностно разписание на Митница Пловдив към 16.12.2009 г.. Въз основа на така установената фактическа обстановка, настоящата инстанция не споделя извода за липса на реално съкращаване, мотивиран от съда с по-големия от 18 (колкото са щатните бройки) брой на служителите, участващи в подбора за длъжността "началник на отдел" и с липсата на достоверна дата на утвърждаване на длъжностните разписания. Върху заглавната им страница е поставен печат и подпис на директора на Агенция "Митници", има и отбелязване за датата, от която влизат в сила, поради което оспорването на качеството им на официален документ е неоснователно. Съкращаване по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е налице, тъй макар и длъжността да продължава да съществува като нормативно определена позиция, намалена е числеността на служителите, които я заемат с три щатни бройки спрямо предходното длъжностно разписание. Правилно съдът е приел, че както утвърждаването на щатното разписание, така и преценката кои служители да бъдат съкратени, се осъществява при условията на предоставена на органа по назначаването оперативна самостоятелност. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК. Затова съдът, ако установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери спазването и на тази регулация. Това значи да прецени, дали с избраната от органа възможност се постига целта, за която законът го е оправомощил да издаде акта - чл. 4, ал. 2, ако се постига, дали не е било възможно решение, по-малко обременително за трети лица - чл. 6, ал. 2 и 3 от АПК а ако не е имало и такова решение - имало ли е решение, осъществимо с по-малко обществени разходи (средства, усилия и време) - чл. 6, ал. 4 . Ако поне едно от тези правила е нарушено, актът следва да бъде преценен като несъответен на целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Действително липсва законово задължение за органа по назначаването да извърши подбор между служителите, които са изпълнявали длъжността, обект на съкращение, преценката за това кои от тях ще останат и кои ще бъдат съкратени е изцяло от компетентността на органа. Това обаче не означава, че ако органът по назначаване създаде вътрешни правила при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност, то не следва да ги спазва. След като органът по назначаването е приел свои правила, при които да упражни преценката си кой служител да остави на работа и с кой да прекрати служебното правоотношение, оповестил е тези правила публично пред служителите на Агенция "Митници", тези правила стават част от нормативно установените граници на оперативната му самостоятелност, докато са действащи. В случая директорът на Агенция "Митници" със заповед № 613/12.11.2009 г. е утвърдил процедура за съкращаване на персонала в Агенцията, наричана по нататък Процедурата. Не се спори, че същата е оповестена сред служителите. Видно от посоченото в самата Процедура, в т. 1 целта й е да регламентира реда за извършване на съкращаване на персонала на Агенция "Митници". Сред принципите на процедурата са прозрачност на процеса на съкращаване и провеждане на справедливи процедури за преценка на квалификацията и работата на служителите при извършване на съкращения (т. 3.1 и 3.3.). Част трета от процедурата регламентира процедурата по съкращаване на длъжности, заети по служебно правоотношение. Уреденият механизъм включва определяне на длъжностите, заемани от конкретни митнически служители по служебно правоотношение, които следва да бъдат съкратени, въз основа на мотивирани предложения от страна на директорите на регионални митнически дирекции и началниците на митниците до директора на Агенция "Митници" (т. 22). За целта и въз основа на заповед за започване на процедура за съкращаване от нарочно назначена комисия се извършва оценяване на включените в подбора служители - всички служители от съответното учреждение, заемащи предвидената за съкращаване длъжност, по утвърдени в самата процедура критерии за подбор и класиране на служителите във възходящ ред според получените от тях оценки. Въз основа на получените резултати комисията предлага за съкращаване служителите с най-ниски оценки съобразно броя на длъжностите, определени за съкращаване (т. 23 и т. 24). За работата на комисията се съставя протокол, който се представя на директора на регионалната митническа дирекция/началника на митницата, те от своя страна изпращат до Централно митническо управление протокола от работата на комисията, формулярите за оценка на служителите и другите документи. Въз основа на предложенията на директорите на регионалните митнически дирекции и началниците на митниците (процедурата предполага изготвяне на такива по аргумент от т. 22, т. 29 и т. 32) и евентуално, ако е назначена комисия в Централно митническо управление и нейно предложение (т. 30) директорът на Агенция "Митници" определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебно правоотношение и конкретните служители, които ги заемат (т. 32) и отправя писмени предизвестия за прекратяване на служебните правоотношения до определените за съкращаване служители, след което със заповед на директора на Агенция "Митници" се прекратяват служебните правоотношения със служителите, заемащи съкратените длъжности - на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл (т. 33). Така утвърдената процедура, макар и разписана по начин, че директорът на Агенция "Митници" "определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебно правоотношение и конкретните служители, които ги заемат", предпоставя и обосновава това определяне с подбора на служителите, осъществен от нарочната комисия. На тази комисия органът по назначаването е възложил да извърши оценка на квалификацията и нивото на изпълнение на възложената работа (по критериите по т. 11 и т. 12 и при тежестта им Приложение № 6) като ги класира във възходящ ред според получените оценки и въз основа на получените резултати да предложи за съкращаване служителите с най-ниски оценки. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че спазването на описаната процедура за съкращение в Агенция "Митници" е гаранция за спазване на регламентираните в АПК принципи за съразмерност, равенство, последователност и предвидимост, които органът по назначаването е длъжен да спазва при упражняване на оперативната си самостоятелност. Ето защо след като процедурата е приложена спрямо служителя Русев, първоинстанционният съд е бил длъжен да провери и нейното съобразяване от органа по назначаване, което е и сторил. Видно от приетите по делото доказателства, със Заповед № ЗАМ-653/01.12.2009 г. на директора на Агенция"Митници" е определена комисия за извършване на подбор между служители в Митница Пловдив, сред които е и жалбоподателят. Комисията е оценила посочените в заповедта служители и е съставила Протокол № 1/04.12.2009 г., в който служителите са класирани по заемани длъжности и получена обща оценка. Съставен е и формуляр за оценка на жалбоподателя (л. 177), от който се вижда по какъв начин е определена оценката му. Както се посочи, с по-висока оценка от него са 2 служители, също уволнени, т. е. всички оставени на работа служители на длъжността "началник на отдел" са с по-ниска оценка. Поради изложеното следва изводът, че органът по назначаването не се е съобразил с резултатите от извършения подбор, без да обоснове решението си да не спази установената от самия него процедура. Това нарушение е порок на административния акт по смисъла на чл. 146, т. 3 и 5 от АПК, поради което законосъобразно и обосновано е отменен от АССГ. По делото не са наведени твърдения и не са ангажирани доказателства, че точно отделът, който е бил оглавяван от Русев, вече не фигурира в структурата на Митница Пловдив, респективно че дейността му е изцяло преустановена или е разпределена на други структурни звена, което евентуално би насочило разсъжденията на настоящия съдебен състав в друга посока. По изложените съображения не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното първоинстанционно решение следва да се остави в сила. Разноски от страна на ответника по касация не са претендирани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение