Решение № 10687 от 21.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6310/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на висше училище "Технически университет", със седалище в гр. София и адрес на управление: район "Студентски", кв. Дървеница, ул. "Св. Климент Охридски" 8, представлявано от ректора И. Кралов, чрез юрк. Д. Симеонова, срещу решение 1885/23.03.2021 г., постановено по адм. дело 3767/2020 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ).

С описаното решение е отхвърлена жалбата на "Технически университет", гр. София, срещу решение 80811-20/13.04.2020 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма (ОП) "Наука и образование за интелигентен растеж" (НОИР) към Министерството на образованието и науката (МОН) и ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Договор 3-92/12.09.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) "Проектстрой Линк", с БУЛСТАТ[номер], със седалище в гр. Габрово, на стойност 2 539 655 лева без ДДС, съответно 3 047 586 лева с ДДС.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на направените в хода в производството съдебни разноски.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), обуславящи извод за наличие на нередности по т. 11, б. "б" от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Излага становище, че и двата подпоказателя за оценка на техническите предложения, обективирани в утвърдената от възложителя методика, са в съответствие с приложимия закон. Поддържа, че в съответствие с императива на чл. 70, ал. 7 ЗОП е определен ясен и точен механизъм за оценяване, изключващ субективно интерпретиране на заложения в него смисъл, и почиващ на конкретен количествен четиристепенен алгоритъм за присъждане на точки. Излага, че обуславящо получаването на по-висока оценка обстоятелство е не спецификата на предложените мерки, способи, методи и резултати, а броят на дейностите, за които са налични същите. Като гаранция за обективното разглеждане на отделните оферти сочи и квалификацията на експертния състав, формиращ комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП. Излага становище, че противно на извода на РУО, възприет и от първостепенния съд, подпоказателят, касаещ професионалната компетентност на експертите, не въвежда "скрити" критерии за подбор, а установява минимални изисквания спрямо техническите предложения на участниците. С аргумент, че условията, поставени към експертите, не са предвидени изрично в обявлението, а фигурират в методиката за комплексна оценка, отрича припознатия им от съда характер на критерий за подбор, ограничаващ достъпа на потенциалните кандидати до участие в процедурата. Като процесуален порок на решението сочи пропуска на съдебния състав да изложи собствени съображения по съществото на спора и необсъждането на всички наведени от страните възражения. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на административния акт, както и присъждане на сторените в производството разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "ОП "НОИР" към МОН и ръководител на Управляващия орган (РУО) на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г., чрез процесуалния му представител М. Колев, в писмен отговор оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Ответниците - Софийски университет "Свети Климент Охридски"; Шуменски университет "Епископ Константин Преславски"; Русенски университет "Ангел Кънчев" и Университет "Проф. д-р Асен Златаров" - Бургас, не ангажират становища по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на "Технически университет", гр. София, срещу решение 80811-20/13.04.2020 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "ОП "НОИР" към МОН и РУО на ОП "НОИР" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи БФП по Договор 3-92/12.09.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник ДЗЗД "Проектстрой Линк", гр. Габрово, на стойност 2 539 655 лева без ДДС, съответно 3 047 586 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че "Технически университет", гр. София е бенефициер по сключен на 28.02.2018 г. с Изпълнителна агенция "ОП "НОИР" към МОН в качеството й на УО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG05M2OP001-1.001-0004-C01 по процедура за предоставяне на БФП BG05M2OP001-1.001 "Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения", с наименование на проекта "Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе)". Видно от чл. 1.2. на договора, проектът е на стойност 29 781 882, 42 лева, като БФП е в максимален размер до 29 781 882, 42 лева.

За разходване на средствата по така сключения договор, бенефициерът е провел открита процедура на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно-изследователска инфраструктура в Хале 12 на учебен блок 7 на Технически университет София за целите на Център за Върхови Постижения УНИТе по Проект BG05M2OP001-1.001-0004", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник ДЗЗД "Проектстрой Линк", гр. Габрово, е сключен договор 3-92/12.09.2019 г. на стойност 2 539 655 лева без ДДС, съответно 3 047 586 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в част III. "Критерий за оценка на офертите" от утвърдената от възложителя документация за участие, бенефициерът е определил критерий за оценка съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, а именно "икономически най-изгодна оферта", като крайната оценка представлява сбор от две суми тази, получена по показател "Т" ("Оценка на техническото предложение") и тази, получена по показател "Ф" ("Финансова оценка").

Максималната стойност на показател "Т" е 100 точки и предвижда оценяване на организацията и професионалната компетентност на персонала чрез два подпоказателя, а именно:

"Т1" ("Организация на персонала, на който са възложени дейностите по проектиране/авторски надзор и строителство") с максимална оценка от 60 точки и относителна тежест от 36% и

"Т2" ("Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по строителство и проектиране", с максимална оценка от 40 точки и относителна тежест от 24%.

По подпоказател "Т1" възложителят е определил четиристепенна скала за оценка, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от това за каква част от дейностите колко от следните обстоятелства са налице:

"1. Мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с реализирането на съответната дейност;

1. Последователността и връзката между дейности или части от дейности;

1. Обвързване на ролята на ресурсите и експертите с изпълнението на дейностите."

РУО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г. е счел, че по този начин описана, информацията в заложената скала за оценяване, съдържаща се в показател "Т1" от методиката за оценка, е неясна и предполага различно тълкуване от страна на участващите в процедурата лица, подлежащи на оценяване, и субективно прилагане от страна на оценяващия орган.

Наред с това, в рамките на извършения административен контрол е установено, че по подпоказател "Т2" ("Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности о проектиране и авторски надзор") е предвидено да се оценява професионалната компетентност на всеки предложен от участника експерт в съответствие с изискванията на методиката и техническата спецификация с максимален брой от 50 точки, като за всеки един от експертите на позиции от Е1 до Е14 е предвиден следния механизъм за оценяване (в зависимост от функцията, която ще изпълнява лицето):

"1. Оценка за професионален опит:

• При професионален опит от 3 години до 5 години, включително като (), се присъжда 1 точка (само за позиция Е1 и Е11 е 3 точки);

• При професионален опит от над 5 години като (), се присъждат 2 точки (само за позиция Е1 и Е11 е 5 точки).

1. Притежаван специфичен опит:

• при участие в екип за изработване на проект (за изпълнение на СМР) на един обект, сходен с предмета на поръчката, се присъжда 1 точка (само за позиция Е1 и Е11 е 3 точки);

• при участие в екип за изработване на проект за изпълнението на СМР на повече от един обект, сходен с предмета на поръчката, се присъждат 3 точки (само за позиция Е1 и Е11 е 5 точки)".

Посочено е, че на отстраняване подлежат участници, които са предложили експерти, чийто опит не покрива минималните изисквания за възложителя, като за различните експерти е изискана различна продължителност на опита, в т.ч. професионален и специфичен.

РУО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г. е окачествил така формулираните условия по подпоказател "Т2" от процесната методика за оценка като "скрити критерии за подбор", т.к. имат пряка връзка с допустимостта на участниците в процедурата.

Неясната формулировка на подпоказател "Т1", според РУО, е довела до нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, осъществяващо състав на нередност по т. 11, б. "б" от Наредбата за посочване на нередности, а въвеждането на "скрити критерии за подбор" в описанието на подпоказател "Т2" е несъобразено с разпоредбите на чл. 70, ал. 12 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, с което е извършена нередност по споменатата т. 11, б. "б" Наредбата. За тези констатации бенефициерът е уведомен с писмо с изх. BG05M2OP001-1.001-0004-C03-M205/13.04.2020 г. на РУО на ОП "НОИР", като му е предоставен двуседмичен срок за депозиране на становище във връзка с наведените твърдения.

След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби, както следва: нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата, и нарушение на чл. 70, ал. 12 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, като при съобразяване с принципа за некумулиране на процентни показатели е определен общ размер на финансовата корекция от 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за правилен изводът на РУО, обективиран в оспорения акт, че подпоказателят, оценяващ организацията на персонала, не предполага недвусмислен начин на сравняване на офертите, а в противоречие с правилото на чл. 70, ал. 7 ЗОП предпоставя оценяването по идентичен начин на различни обстоятелства. Съдът се е присъединил към изводите на административния орган и по отношение на вмененото нарушение на чл. 70, ал. 12 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, като възприемайки тезата, че в методиката са включени скрити критерии за подбор, е стигнал до крайното заключение за необосновано възпрепятстване достъпа на възможно най-широк кръг потенциални участници в процедурата. По тези съображения АССГ е приел, че вменените констатации обосноват извод за нарушения на чл. 70, ал. 7 и чл. 70, ал. 12 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, които правилно са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" Наредбата, и правилно е установено наличието на всички елементи, включени в състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). В съответствие с приложимата нормативна уредба са определени процентният показател и основата за изчисление на финансовата корекция.

С тези съображения първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Технически университет", гр. София, срещу обжалвания административен акт.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд и се свежда до това дали утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка, в частта й по подпоказател "Т1" съответства на законовите изисквания, заложени в чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, и дали същата, в частта й по подпоказател "Т2" не нарушава ограничението, установено с предписанието на чл. 70, ал. 12 ЗОП.

Наличието на две, вменени от административния орган, групи нарушения и същностното различие помежду им обуславя разделното им разглеждане в изложението по-долу.

По нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата, фактически обосновано с формулиране на условия в документацията за участие по процесната обществена поръчка, позволяващи еднакво оценяване на същностно различни обстоятелства:

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да се определи коя оферта съответства в най-пълна степен с посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1), ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2), или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3). Страните не спорят, а и е видно от документацията за участие по процесната обществена поръчка, че възложителят е избрал критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, а именно оптимално съотношение качество/цена.