Решение № 9410 от 19.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4151/2019 г.

Решение № 9410 от 19.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4151/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от О. "Електронен регистър на недвижимите културни ценности" ДЗЗД, представлявано от управителя В. Т. чрез процесуален представител адв. С. К., против Решение № 295 от 7.03.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-137/6.02.2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на жалбата на О. "Електронен регистър на недвижимите културни ценности" ДЗЗД срещу Решение № Р-2/11.01.2019 г. на директора на дирекция ПНДОП при министерство на културата за отмяна на Решение № Р-42/13.11.2018 г. за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Анализ, проектиране, разработване и внедряване на Специализирана информационна система (СИС), електронен регистър на недвижимите културни ценности и публичен портал. Създаване на нови/актуализиране на съществуващи вече вътрешни правила за основните процеси и правила за предоставяне на електронни услуги и формулиране на предложения във връзка с въвеждането на електронното управление. Дигитализиране на документен архив за 1490 обекта на недвижими културни ценности с национално и световно значение" и на "Сиела Норма" АД, "Хоси" ООД и "Екса"АД като участници в О. "Електронен регистър на недвижимите културни ценности" ДЗЗД е възложена да заплатят на министерство на културата направените в производството пред КЗК разноски в размер на 200 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност и необоснованост - касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 22, ал. 5, т. 5 ЗОП касаещи преценката на законосъобразността в действията на възложителя при изпълнение на задължението му за мотивиране на оспорения индивидуален административен акт В съдебно заседание процесуалния представител на участника "Сиела Норма" АД адв. Пачаманов, развива доводите в жалбата за липсата на фактически основания в решението на възложителя и претендира разноски. Останалите участници в обединението ""Хоси" ООД и "Екса"АД не ангажират становище. Ответникът – Директор на Дирекция ПНДОП при Министерство на културата чрез процесуален представител юриск. Колев релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените в касационната жалба касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, след като се установи следното: С Решение № Р-1 от дата 02.01.2018 г. на директора на дирекция ПНДОП е открита по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Анализ, проектиране, разработване и внедряване на Специализирана информационна система (СИС), електронен регистър на недвижимите културни ценности и публичен портал. Създаване на нови/актуализиране на съществуващи вече вътрешни правила за основните процеси и правила за предоставяне на електронни услуги и формулиране на предложения във връзка с въвеждането на електронното управление. Дигитализиране на документен архив за 1490 обекта на недвижими културни ценности с национално и световно значение".. С Решение № Р-42/13.11.2018 г. на директора на дирекция ПНДОП е обявено класирането на участниците: 1-во място О. "Електронен регистър на недвижимите културни ценности" ДЗЗД с резултат от комплексната оценка на офертите 95. 982, т.; 2-ро място Консорциум "ХДС и партньори" ДЗЗД с резултат от комплексната оценка на офертите 77. 320, т. и 3-то място О. "Информационно осигуряване Корект - ПИ" с резултат от комплексната оценка на офертите 65. 999, т. Срещу Решение № Р-42/13.11.2018 г. е подадена жалба с вх. № ВХР-2567/23.11.2018 г. от страна на ДЗЗД "Е-Памет" и жалба с вх. № ВХР-2589/28.11.2018 г. с п. к. 26.11.2018 г., подадена от Консорциум "ХДС и Партньори" ДЗЗД. Образувано е производство № КЗК - 1064/1083/2018, което с Определение № 227/14.02.2019 г. на КЗК е спряно. С Решение № Р-2/11.01.2019 г. на директора на дирекция ПНДОП отменя Решение № Р-42/13.11.2018 г. за определяне на изпълнител със следните мотиви: т. 1. "При разглеждане на изложените в двете жалби факти и аргументи, се достига до обоснован извод за правилност на възраженията срещу констатациите на назначената от възложителя комисия, послужили за издаване на обжалваното Решение № Р-42/13.11.2018 г. Съгласно възможността, предвидена в разпоредбата на чл. 202 от ЗОП, възложителят може сам да отстрани нарушението до получаване на съобщението по чл. 209, ал. 3 за приключване на проучването по жалбата от КЗК. Следователно, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши проверка за законосъобразността на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, при наличие на подадена жалба пред КЗК, преди произнасянето на комисията. Правото на възложителя по чл. 202 от ЗОП е с цел икономия, бързина и законосъобразно приключване на процедурите за възлагане на обществени поръчки. В подобен смисъл е и практиката на КЗК, залегнала в Определение № 715/29.06.2017 г. по преписка вх. № КЗК-300/31.03.2017 г. и в Определение № 717/04.10.2016 Г. по преписка вх. № КЗК-453/27.07.2016 г. и т. 2. Възобновявам горепосочената процедура за възлагане на обществена поръчка и връщам работата на комисията на следния етап" Това решение е обжалвано пред КЗК от О. "Електронен регистър на недвижимите културни ценности" ДЗЗД, която след протеклото производство с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, като основно е прието, че "споделя довода на възложителя, че правото на възложителя по чл. 202 от ЗОП е с цел икономия, бързина и законосъобразно приключване на процедурите за възлагане на обществени поръчки. В случая възложителят е преценил, вземайки предвид твърденията в подадените пред КЗК жалби, че за правилното и законосъобразно приключване на процедурата решението за класиране следва да бъде отменено, а работата на комисията да бъде възстановена, като е указано на какъв етап същата следва да бъде върната. Органът по преразглеждане счита, че актът съдържа установените, съгласно закона реквизити, в това число и мотиви. Възложителят е посочил, както правните, така и фактическите основания за издаването на Решение № Р-2/11.01.2019 г. Изрично е посочено наличието на подадените пред комисията жалби, както и че са разгледани фактите и аргументите по тях, довело до отмяната на решението за избор на изпълнител. " Решението е неправилно, тъй като неправилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, в резултат на което е и необосновано. Съгласно чл. 22, ал. 9 във вр. ал. 1, т. 8 ЗОП решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП и като такива, на основание чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК те следва задължително да са мотивирани - да съдържат фактически и правни основания за издаването им. С разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично е уредена възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност да се проверяват две решаващи групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на издадения от него акт, което е следвало да направи КЗК. Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта органи. Настоящия случай не е такъв. Административният орган (АО) като единствено фактическо основание е посочил "При разглеждане на изложените в двете жалби факти и аргументи, се достига до обоснован извод за правилност на възраженията срещу констатациите на назначената от възложителя комисия, послужили за издаване на обжалваното Решение № Р-42/13.11.2018 г... ". На първо място фактите и обстоятелствата в "двете жалби" могат да послужат само като повод АО да издаде административен акт, който трябва да съдържа собствени фактически и правни основания или по изключение да препрати към "друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта органи. " В случая това не е сторено. Дори посочените две жалби не се съдържат и в административната преписка изпратена на съда, който да може все пак по някакъв начин да упражни ефективен правораздавателен контрол за законосъобразност на акта. В случая те не са били приобщени и в производството пред КЗК, която очевидно безкритично е възприела изводите на възложителя, което е още един довод за необоснованост на решението й. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от възложителя е следвало да бъде извършено при издаване на административния акт, т. к. посочването им в становище едва в производството пред КЗК или в съдебното заседание е свързано с възможност за подмяна на съображенията, мотивирали преценката на органа, което е недопустимо. Мотивите на издателя на административния акт, с оглед на които се извършва упражнявания от съда контрол, не могат да бъдат замествани от твърдения на страните, следователно изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма (чл. 202 ЗОП) е условие за неговата законосъобразност, т. к. само тогава е възможна ефективна защита на страните в административното производство и упражняването на контрол от страна на съда. Не е допустимо преценяването на законосъобразността на акта от гледище на други фактически и правни основания извън тези, които е посочил издаващият го орган, както и излагане на мотиви от съда по един немотивиран от административния орган или от КЗК акт. Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресата на акта като властническо волеизявление, и при въведените доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми на ЗОП и ППЗОП, се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, непосочването на фактически основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. Доводите в акта "с цел икономия, бързина и законосъобразно приключване на процедурите за възлагане на обществени поръчки" в хипотезите на чл. 202 ЗОП са били постижими (още при подготовката на обществената поръчка), но не и за сметка на изискванията за законосъобразност на административния акт. Като не е установила тези нарушения на административно-производствените правила, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като нарушенията са извършени от административния орган, следва постановеният от него административен акт също да бъде отменен, при което в неговата оперативна самостоятелност е да прецени дали да издаде отново друг, но мотивиран акт или да избере друго законосъобразно решение. При този изход на делото на основание чл. 143, ал. 1 АПК е основателна претенцията на касатора за присъждане на направени разноски в касационното производство, които са доказани като основание по отношение на заплатените държавни такси в размер от 3 400 лева, а по отношение на адвокатския хонорар с оглед действителната не особено висока фактическа и правна сложност на делото и предвид направеното възражение за тяхната прекомерност следва да бъдат намалени от претендираните 8400 лева на 4 200 лева. Воден от горното и на основание на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,