Решение № 2267 от 27.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11944/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от Електроразпределение Север" АД, със седалище в гр. Варна, представлявано заедно от всеки двама от членовете на Управителния съвет А. Колев, Х. Христов и П. Ваня, подадена чрез упълномощения юрисконсулт М. Харлова, срещу решение 1147 от 09.11.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-848/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D26712750 от 31.08.2023 г., издадено от двама от членовете на Управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД, за определяне на изпълнител по процедура на договаряне с предварителна покана за участие, с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи площи, доставка и зареждане на консумативи в сгради на лицензионната територия на "Електроразпределение Север" АД", открита с решение F349938 от 03.04.2023 г. на възложителя; преписката е върната на "Електроразпределение Север" АД за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на задължителните указания, дадени в решението; възложено е на "Електроразпределение Север" АД да заплати направените по производството разноски от "Райт клийнинг" ООД и е оставено без уважение искането на "Електроразпределение Север" АД за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основание по чл. 209, т. 3, АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Според касационния жалбоподател непубликуването на протоколите от преговорите в РОП не съставлява нарушение на ЗОП, а дори и да се приеме, че е допуснатото отклонение от указаното в чл. 36, ал. 1, т. 11 във връзка с чл. 36а, ал. 1, т. 1 ЗОП, това не е съществено нарушение и не е самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт. Счита, че след като от техническото становище на техническите експерти в комисията е видно, че мострите на всички участници в процедурата отговарят на изискванията на възложителя, то възложителят не е нарушил изискването за равнопоставеност между всички участници в процедурата, включително защото нито един участник не е отстранен поради несъответствие на представените от него мостри със заложените изисквания. Касаторът оспорва изводите на КЗК, че офертата на първия по ред в класирането Бориван ООД е с повече от 20% по-благоприятна и от участника е следвало да бъде изискана писмена обосновка на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП по отношение на T2i. В тази връзка посочва, че резултатите от прилагането на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и начина на получаване на резултатите от неговото прилагане са отразени в Протокол 6 от 29.08.2023 г., неразделна част от доклада. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде оставено в сила процесното решение на възложителя. Претендира се присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендираните от ответните страни разноски. Ответниците "Райт Клийнинг" ООД, "Бориван" ООД и "Мегаклийн 21" ООД, не вземат становище по касационната жалба, а в съдебно заседание не се представляват. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за частична неоснователност на касационната жалба, без да сочи кои от доводите на жалбоподателя се споделят. Намира за правилни изводите на КЗК, че в оспореното решение е допуснато нарушение на чл. 36, ал. 1, т. 11 във връзка с чл. 36а, ал. 1, т. 1 ЗОП, изразяващо се в непубликуване на протоколите на комисията по чл. 67, ал. 3 ППЗОП за проведените преговори, както и на изискването на разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП за включване в доклада, отразяващ работата на комисията, на описание на мострите на участниците в процедурата. Поддържа, че след направените изчисления КЗК правилно е установила, че офертата на класирания на първо място в процедурата участник - Бориван ООД е с повече от 20% по-благоприятна и е следвало да се изиска писмена обосновка от комисията на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП, което е самостоятелно основание за отмяна на решението на комисията на възложителя за определяне на изпълнител. Предлага решението като правилно да се остави в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Райт клийнинг" ООД срещу решение D26712750 от 31.08.2023 г., издадено от двама от членовете на Управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД за определяне на изпълнител по процедура на договаряне с предварителна покана за участие, с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи площи, доставка и зареждане на консумативи в сгради на лицензионната територия на "Електроразпределение Север" АД", открита с решение F349938 от 03.04.2023 г. на възложителя, с уникален 00609/2023-0021 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" /ЦАИС ЕОП/. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за неговата незаконосъобразност, КЗК е приела от правна страна, че в противоречие с чл. 36, ал. 1, т. 11 ЗОП, възложителят не е публикувал протоколите от проведените преговори с допуснатите до този етап участници. Според Комисията срокът за публикуването им е ясно определен в чл. 19а, ал. 2, т. 4 ППЗОП, а именно - протоколите и докладите на комисиите за провеждане на процедурата се публикуват в регистъра и в профила на купувача, в деня на изпращане на съответното решение по чл. 22, ал. 1, т. 4 - 8, 10 и 11 от ЗОП. По обжалваната обществена поръчка на 01.09.2023 г. е публикувано атакуваното решение D26712750 от 31.08.2023 г., което безспорно е акт по чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП - решение за определяне на изпълнител, при публикуването на което, законът /в случая ППЗОП/, недвусмислено изисква всички протоколи да бъдат публикувани едновременно с решението. КЗК е приела, че от посочените правни норми е видно, че законодателят не е изключил от приложното поле на чл. 36, ал. 1, т. 11 ЗОП протоколите на комисията по чл. 67, ал. 3 ППЗОП за проведени преговори, а забраната за оповестяване на постигнати договорености се прилага до момента, в който преговорите са приключили с всички участници. В процесната обществена поръчка е публикуван докладът от работата на комисията, в който според КЗК не се съдържат никакви данни, касаещи проведените индивидуални преговори, с изключение на факта, че един от участниците не се е явил на договарянето. Поради това КЗК е счела, че допуснатото нарушение е от категорията на съществените такива, тъй като се е отразило върху правата и законните интереси на жалбоподателя, който не е имал възможност да се запознае с работата на комисията. На следващо място, КЗК е преценила като основателни възраженията на Райт клийнинг" ООД, че в доклада, отразяващ работата на комисията, не се съдържа никаква информация, касаеща мострите и е препратено е към протоколите. Обсъдено е, че в техническо становище, протоколите и доклада от работа на комисията не е налична никаква информация, по отношение на представените от участниците мостри и поради това не е спазена нормата на чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП. Според КЗК от информацията, съдържаща се в протокола и доклада единствено може да се направи заключение, че мостри са представени, но не могат да се извлекат данни за броя, вида и техническите им характеристики, поради което при връщането на процедурата е необходимо възложителят и неговият помощен орган стриктно да се придържат към изискванията на чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП. Последното установено от КЗК нарушение касае прилагането на чл. 72, ал. 1 ЗОП в приложимата редакция, преди изменението на закона с ДВ, бр. 88 от 2023 г. Органът по преразглеждането е установил, че според предварително одобрената методика, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия "най ниска цена", по следната формула Пi = Т1i+Т2i, като Т1i е "Предложената цена на съответния кандидат, която се определя като сума от произведенията на единичните цени /квадратен метър/месец/ на отделните типове задължителни дейности по почистване и по квадратурите на обектите, на месечна база, за период от 36 месеца", а Т2i е "Предложената цена на съответния кандидат, която се определя като сума от единичните цени /квадратен метър/месец/ на отделните видове допълнителни дейности по почистване за период от 36 месеца. ". Посочено е, че двете цитирани цени /цената за задължителните дейности и цената за допълнителни дейности/ се оценяват, съответно, съгласно закона по тях следва да бъде изискана обосновка, при наличие на другите елементи от хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. При направени изчисления на договорената "Цена 2", на база на която се изчислява Т2i, КЗК е преценила, че офертата на "Бориван" ООД действително е с повече от 20 % по-благоприятна и от участника е следвало да бъде изискана писмена обосновка, на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП, по отношение на Т2i, а констатираното нарушение е самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение. Останалите възражения на Райт клийнинг" ООД са преценени като неоснователни, за което органът по преразглеждането подробно се е мотивирал. Решаващите му изводи обаче са, че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на дадените задължителните указания. Решението е неправилно, като постановено при неправилно приложение на материалния закон. В чл. 67 ППЗОП ясно са изброени всички действия и решения, които помощният орган на възложителя трябва да извърши в процедурите, които съдържат етап на преговори и са поканени няколко участници. На първо място, участниците трябва да бъдат поканени за осъществяване на преговори, като поредността се определя чрез жребий /чл. 67, ал. 1 ППЗОП/. На второ място, комисията провежда преговори с всеки участник поотделно, като резултатите се отразяват в протокол, който се подписва от комисията и от съответния участник /чл. 67, ал. 2 ППЗОП/. В чл. 67, ал. 3 ППЗОП изрично е посочено, че помощният орган не оповестява постигнатите договорености с един участник пред останалите, освен с изрично негово съгласие. Дружеството жалбоподател, по чиято жалба е било образувано производството пред КЗК / Райт клийнинг" ООД/ не е оспорвало факта, че преговори са били проведени, а само, че за тези преговори не са били публикувани протоколи. Според нормата на чл. 67, ал. 6 ППЗОП, след провеждането на преговорите комисията изготвя доклад, който съдържа информацията по чл. 60, ал. 1, като видно от доказателствата по възлагателната преписка, такъв доклад е бил изготвен и е подписан от всички членове. В него изрично е посочено, че след проведеното договаряне комисията е извършила проверка по постигнатите договорености и необходимостта от прилагане на чл. 72 ЗОП, а резултатите от прилагането на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и начина на получаване на тези резултати са отразени в Протокол 6 от 29.08.2023 г., неразделна част от доклада. Предложените и договорени цени са отразени в Приложение 1 към доклада от дейността на комисията, от което е видно какви са били първоначалните оферти съответно на "Бориван" ООД, "Мегаклийн 21" ООД, "Райт Клийнинг" ООД и ВНП Фасилити ЕООД, както и каква е постигнатата договореност за цена 1 по показател Т1, съответно за цена 2 по показател Т2 и как тези предложения са съотнесени към методиката за оценка. КЗК безспорно е установила, че докладът на помощната комисия на възложителя, ведно с приложените към него протоколи и Приложение 1 са били публикувано в ЦАИС ЕОП и информацията в тях е била достъпна за участниците в процедурата, но неправилно е приела, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП, което е достатъчно съществено и представлява самостоятелно основание за отмяна на решението му. Според настоящата касационна инстанция, след като предложените и договорени цени са отразени в цитираното приложение и то е достъпно в ЦАИС ЕОП, непубликуването на отделните протоколи не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствени правила, водещи до отмяна на атакуваното решение на възложителя само на това основание. Не се споделят и изводите на КЗК, че възложителят и неговият помощен орган са допуснали нарушение на изискванията на чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП, след като в доклада, отразяващ работата на комисията не е включено подробно описание на мострите на участниците. Изискванията към съдържанието на протоколите и доклада на помощната комисия на възложителя следва да бъдат изведени от разпоредбата на чл. 60 ППЗОП във вр. с чл. 103, ал. 3 и ал. 5 ЗОП. Видно от съдържанието на протокол 3 от заседанието на помощната комисия, проведено на 12.07.2023 г. /публикуван с доклада/, техническите експерти по процедурата следва да разгледат техническите предложения и мостри на кандидатите и следва да изготвят Техническото становище. Според отразеното в техническото становище /не е публикувано в ЦАИС ЕОП/, разгледани и оценени за съответствие с изискванията на възложителя от документацията по процедурата са техническите оферти на "Бориван" ООД, ВНП Фасилити ЕООД, "Мегаклийн 21" ООД, Луксима Груп ЕООД и "Райт Клийнинг" ООД, съответно всички технически предложения отговарят на техническите изисквания на възложителя, поради което е предложено да бъдат допуснати до следващ етап на процедурата. На следващо място, според съдържанието на Протокол 3. 1 /публикуван с доклада/, назначената помощна комисия се е събрала и е разгледала Техническото становище, изготвено след разглеждане на представените технически предложения на кандидатите, като е констатирала, че същото е обективно и комплексно дадено, съответно комисията е взела решение да го приеме. Настоящата инстанция счита, че липсва изискване за пълното и подробно описание на офертите на участниците, включително на представените от тях мостри, като е напълно достатъчно да бъде обективирана констатация, че предложенията на участниците отговарят на изискванията на възложителя, предвид което офертите им се допускат до следващ етап на оценка. Подробно описание е нужно по отношение на установени важни за производството несъответствия на предложение на участник, тъй като по този начин му се осигурява възможност да упражни своевременно и в пълнота правото си на защита и да гарантира, при основателност на доводите му, по нататъшното си участие в процедурата, което по делото не се установява. Ето защо възложителят не е нарушил изискването за равнопоставеност всички участници в процедурата и поради това не е налице нарушение на материалния закон, както неправилно е приела КЗК. Основателно е и последното възражение на касационния жалбоподател за това, че КЗК неправилно и незаконосъобразно е приела, че офертата на първия по ред в класирането Бориван ООД е с повече от 20% по-благоприятна и от участника е следвало да бъде изискана писмена обосновка на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП. Според одобрената документацията обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, въз основа на критерия най-ниска цена, формирана от предлаганите цени за задължителни и допълнителни дейности. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия най ниска цена , по формулата Пi = Т1i+Т2i, като Т1i е "Предложената цена на съответния кандидат, която се определя като сума от произведенията на единичните цени /квадратен метър/месец/ на отделните типове задължителни дейности по почистване и по квадратурите на обектите, на месечна база, за период от 36 месеца", а Т2i е "Предложената цена на съответния кандидат, която се определя като сума от единичните цени /квадратен метър/месец/ на отделните видове допълнителни дейности по почистване за период от 36 месеца. ", тоест конкретното предложение включва Цена 1 и Цена 2. Според т. III от публикувания Доклад от дейността на помощния орган на възложителя, след проведеното договаряне комисията е извършила проверка на постигнатите договорености и необходимостта от прилагане на чл. 72, ал. 1 ЗОП и е установила, че не са налице предложения, които са с 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на предложенията на останалите кандидати по отношение на предложените цени. Резултатите от прилагането на чл. 72, ал. 1 ЗОП и начина на получаване на резултатите от неговото прилагане са отразени в Протокол 6 от 29.08.2023 г., ведно с приложение 1, което съдържа конкретните изчисления на предложените от кандидатите цени. Според посоченото в таблицата на приложение 1, сравнението е направено на база общата предложена цена на всяко дружество, т.е. съобразено е с методиката за оценка и включва стойностите по Т1i+Т2i. За настоящата касационна инстанция оставя неясно защо КЗК е извършила изчисления, които се базират единствено на договорената "Цена 2", на база на която се изчислява Т2i. Поради това следва да се приеме, че възложителят не е бил длъжен да приложи чл. 72, ал. 1 ЗОП и да изиска обосновка за начина на образуване на ценовото предложение на Бориван ООД. Извън изложеното, КЗК не е съобразила изявлението на възложителя, че участникът Бориван ООД е депозирал изричен отказ от сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка поради непредвидени обстоятелства, които не са могли да бъдат установени към момента на изготвяне и подаване на офертата. Касае се за нововъзникнали обстоятелства, които Комисията е следвало да обсъди в решението си, за да укаже на възложителя какви законосъобразни според нея действия следва да предприеме след връщане на преписката. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на касационният жалбоподател за присъждане разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева, е основателно и следва да бъде уважено. По изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение