Решение № 1008 от 26.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8234/2009 г.

Решение № 1008 от 26.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8234/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по реда на чл. 208 - 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на Василка Цветанова Неделчева, Снежанка Исаева Балабанова, Албена Павлова Габровлийска, Калин Иванов Иванов и Албена Иванова Иванова, чрез пълномощника - адв. Лилия Горова срещу Решение № 21 от 15.04.2009 г. по адм. дело № 104/2009 г. на Административен съд - София-град, Второ отделение, 27 състав, с което е отхвърлена жалбата им срещу заповед № РД-09-178 от 23.07.2008 г. на кмета на район "Овча купел", Столична община, за одобряване на решение на РЕСУТ по протокол № 13 от 15.04.2008 г., за имот стар пл. № 649, к. л. № 399 по план от 1950 г., попадащ в регулационни планове на местност жк "Овча купел-2", с което е определен имота за изцяло застроен. В касационната жалба се излагат доводи, че решението е неправилно, като съдът не е съобразил заключението на съдебно-техническата експертиза (СТЕ), от която се установява, че само част от имота от 910 кв. м. е застроен със сгради за поликлинично отделение със съответни прилежащи части, а останалите части от имота са незастроени, съответно площ от 693 кв. м. с неосъществено мероприятие и представляваща "пустеещ терен", площ от 1955 кв. м. с "паркинг и озеленяване", които не са предвидени мероприятия и площ от 700 кв. м. със съществуващ колектор и сервитут. Касаторите твърдят, че съдът неправилно е възприел посочените части като застроени, а е следвало да ги определи като свободни от застрояване. Молят, да се отмени обжалваното решение и се постанови друго по същество, с което се определят площите от 693 кв. м., 1955 кв. м. и 700 кв. м. за свободни от застрояване. Ответникът - кметът на район "Овча купел", Столична община, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура излага становище за основателност на касационната жалба, като смята, че обжалваното решение е неправилно, поради това, че съдът не е съобразил доказателствата по делото и не е съобразил СТЕ относно наличие на свободни от застрояване части от имота, за които има осъществени мероприятия, които не са заложени в плана. Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество жалбата е основателна. С Решение № 21 от 15.04.2009 г. по адм. дело № 104/2009 г. на Административен съд - София-град, Второ отделение, 27 състав, е отхвърлена жалбата на касаторите срещу Заповед № РД-09-178 от 23.07.2008 г. на кмета на район "Овча купел", Столична община, за одобряване на решение на РЕСУТ по протокол № 13 от 15.04.2008 г., за имот стар пл. № 649, к. л. № 399 по план от 1950 г., попадащ в регулационни планове на местност жк "Овча купел-2", с което е определен имота за изцяло застроен. Съдът след като е установил фактическите обстоятелства по делото и е съобразил назначената съдебно - техническа експертиза относно застроените и незастроени части от процесния имот, е извел правни изводи, че имота е изцяло застроен, поради което е отхвърлил жалбата. Решението от първоинстанционния съд е незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. От писмените доказателства по делото се установява, че със Заповед № РД-09-178 от 23.07.2008 г. на кмета на район "Овча купел", Столична община, на основание чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, е одобрено решение на РЕСУТ по протокол № 13 от 15.04.2008 г., за имот стар пл. № 649, к. л. № 399 по план от 1950 г., м. "Барите" - "садене", кв. Горна баня", гр. София с площ от 3 558 кв. м. попадащ в регулационен план на местност жк "Овча купел-2", сега попадащ в кв. 18, УПИ I, отреден за "ЗА БОЛНИЦА И УЛИЦИ" с о. т. (55а, 67, 68) и (67, 69, 70), по плана на гр. София и е приет за изцяло застроен. В производството съдът е допуснал назначаването на съдебно- техническа експертиза, която не е оспорена от страните и приета, като в мотивите на решение правилно са отразени констатациите на вещото лице Дамянова. От СТЕ се установява, че процесният имот с площ от 3 558 кв. м. е включен в урбанизирана територия и попада в кв. 18, УПИ I, отреден за "ЗА БОЛНИЦА И УЛИЦИ" с о. т. (55а, 67, 68) и (67, 69, 70), като от него площ от 440 кв. м. е застроена с две триетажни масивни сгради и една четириетажна масивна сграда, съответно обозначени с букви НЧЦХОН и АБПА оцветени в червен цвят по скица на вещото лице. Към тази част от имот с площ от 470 кв. м. е отразено сервитутно отстояние прилежащи площи към изградените масивни сгради и обозначени по букви МФУТСРВБПОХЦЧНМ и оцветени с оранжев цвят. По отношение на тези части касаторите не оспорват извършеното застрояване и определяне на тези части с площ от 910 кв. м. като застроени. Също така от СТЕ се установява, че по отношение на друга част от имота, представляваща площ от 693 кв. м. е отредена по регулация за улици с о. т. (55а, 67, 68) и (67, 69, 70), обозначена с букви ГДЕЖЗИЙКЯЮЬЪЩГ и оцветена в син цвят, но не е изградена, представлява пустеещ терен и е незастроена площ. По отношение на тази част от имота съдът не е изложил мотиви, защо приема, че е застроена част, с което е допуснал съществено процесуално нарушение. От СТЕ е установено, че част от имот с площ от 1955 кв. м. обозначена с букви ВГЩЪЬЮЯКЛМФУТСРВ и оцветена в кафяв цвят е незастроена площ с приложено озеленяване и паркинг в кв. 18. В посочената площ е включена част от 700 кв. м. (85 м. дължина и 5 ширина 5 м.) представляваща преминаващ подземен конвекторен колектор, включващ съоръжението и прилежащо сервитутно отстояние, обозначена по букви МФШЩЪЬЮЯКЛМ и оцветена в светло кафяв цвят, който е в режим на ползване и не позволява строителство. По отношение и на тези части съдът не е изложил конкретни мотиви относно застрояването им. Съдът след като е приел за установени фактическите обстоятелства по делото и е съобразил назначената съдебно - техническа експертиза относно застроените и незастроени части от процесния имот, е извел правни изводи, че ". . . процесния имот попада в урбанизирана територия и макар формално не е застроен, обектът не е свободен от застрояване. Назначената по делото експертиза изрично е установила, че върху имота има построена сграда, колектор, паркинг и озеленяване. ", като и "Обстоятелството, че осъщественото строителство не е съгласно отреждането по действащия план не води до извод, че имота е свободен от застрояване. От изложеното следва, че процесния имот не е свободен от застрояване". След тези изводи съдът е приел, че жалбата е неоснователна и е отхвърлена. Решаващият съд не е осъществил прецизен контрол за законосъобразност на обжалвания административен акт в съответствие с приложението на материалния закон - чл. 11, ал. 3, чл. 13, ал. 5 и ал. 6 от ППЗСПЗЗ и не е направил обосновани правни изводи по обективно установени фактически обстоятелства по делото. В мотивите на решението не са разграничени отделните части от процесния имот разграничени от СТЕ и посочени като незастроени, а съдът ги е приел за застроени. В съдебно заседание от 07.04.2009 г. вещото лице е уточнило, че "Има изграден паркинг и частично озеленяване върху прилежащата част на поликлиничното заведение. Няма отреждане за паркинг и озеленяване". Съдът не е изяснил фактическите обстоятелства по спора, не е изложил мотиви за всяка част по СТЕ относно характера на извършеното застрояване и е постановил незаконосъобразно и необосновано решение. Производството по реда на чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ включва решение на техническата служба на общината, което следва да бъде одобрено със заповед на кмета, с което съгласно техническите норми и правила, се определя застроената, съответно свободна от застрояване част от имота. По реда на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ се определя единствено от техническа страна застроената и свободната от застрояване площ по смисъла на чл. 11, ал. 3 от ППЗСПЗЗ, във връзка с ал. 2, т. 2 и 3, която процедура е само етап от процеса на възстановяване на собствеността. На контрол за законосъобразност подлежи и решението на техническата служба по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, което се одобрява със заповедта на кмета на общината. В случая съдът не е изяснил от техническа страна извършените строителни дейности и характера на съоръженията в отделни части от имота в съответствие с изискванията на § 1в, ал. 1 и ал. 2 от ДР на ППЗСПЗЗ, както и че процесният имот попада в терен с построени сгради, но не е изследвал дали са извършени благоустройствени съоръжения - озеленяване и паркинг, които представляват "строежи" по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, с оглед определяне на тези части като застроени. Застрояване по смисъла на § 1в от ДР на ППЗСПЗЗ е не само фактическото изграждане на съответните сгради с прилежащия терен, а и обслужващите терени, необходими за нормалното им функциониране. В случая административният съд не е съобразил каква част от 1955 кв. м. обозначена с букви ВГЩЪЬЮЯКЛМФУТСРВ и оцветена в кафяв цвят е незастроена площ с приложено озеленяване и паркинг в кв. 18, без да са разграничени и след като вещото лице е посочило, че има частично озеленяване върху прилежаща част от поликлиничното заведение, не е изследван характера на озеленяването като благоустройствено мероприятие и на паркинга като строителна дейност, които по смисъла на § 1в, ал. 1 от ДР на ППЗСПЗЗ и § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ са пречка за определяне на тези части за свободни от застрояване. От друга страна в общата част от 1955 кв. м. е включено и техническо съоръжение - подземен конвекторен колектор с площ от 700 кв. м. (85 м. дължина и 5 ширина 5 м.), включващ съоръжението и прилежащо сервитутно отстояние, обозначена по букви МФШЩЪЬЮЯКЛМ и оцветена в светло кафяв цвят, което е с режим на ползване и не позволява строителство, което е съоръжението по смисъла на § 1в от ДР на ППЗСПЗЗ, представляващо пречка за определяне на тази част за свободна от застрояване, като не е определен размера на останалата част от общата площ, разграничена по дейности за озеленяване и за паркинг, доколкото са налице такива съоръжения. Съдът е следвало в съответствие с чл. 171, ал. 2 и ал. 4 от АПК да укаже на страните да представят доказателства относно спорните обстоятелства за характера на извършените строителни дейности, включително и служебно да назначи вещо лице за определяне на отделните части по налични съоръжения (озеленяване и паркинг), както и евентуално назначаване на специалист лесовъд относно изследване извършването на благоустройственото съоръжение - озеленяване. Освен това посочената част от 693 кв. м. отредена по регулация за улици с о. т. (55а, 67, 68) и (67, 69, 70), обозначена с букви ГДЕЖЗИЙКЯЮЬЪЩГ и оцветена в син цвят, която не е изградена, представлява пустеещ терен и е незастроена площ, неправилно е определена от съда за застроена с доводи за предвиждане по регулация. Предвиждането не препятства определянето на площта като свободна от застрояване, след като не е извършено върху нея строителна дейност. Изследването на изложените обстоятелства е от съществено значение за крайния изход на спора и което пред настоящата инстанция не може да бъде осъществено. В случая решаващият съд е подходил формално без задълбочено изследване на спорните фактически обстоятелства, поради и което е извел незаконосъобразни и необосновани правни изводи. Предвид на изложените съображения обжалваното решение като незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила следва да бъде отменено, а делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, при което следва да бъдат извършени нови установявани за съответните части от процесния имот в съответствие с указаните по-горе насоки, както и съдът да съобрази действителните фактически обстоятелства по делото с оглед заключението на съдебно - техническата експертиза, както и назначаване на допълнителна експертиза за определяне на отделните части от имота за частта от 1955 кв. м. в съответствие с извършените строителни дейности и евентуално назначаване на вещо лице лесовъд за изясняване характера на съоръжението - озеленяване върху част от имота в съответствие с приложимите технически правила и норми. Водим от гореизложеното и на чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение