Решение № 5887 от 14.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 441/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенция Пътна Инфраструктура (АПИ) срещу Решение 5557 от 11.09.2023 г. по адм. дело 7326/2022 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на АПИ срещу Решение за определяне на финансова корекция РД-02-14-705 от 15.07.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 2020 г.

В касационната жалба са изложени оплаквания, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита за необоснован спрямо фактите по делото извода на съда за първото нарушение - незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Твърди, че методиката е пряко съобразена с предмета на обществената поръчка услуга по осъществяване на строителен надзор; налице е разлика между въведените базови изисквания за представяне организацията на дейностите и изготвянето на план-програма. Твърди, че ясно са дефинирани и надграждащите показатели, по които се присъждат съответно 40 и 20 допълнителни точки, като изискванията в тази им част не се покриват и са отделни от дефинираните базови. Относно второто нарушение излага аргументи, че заложеното изискване за висше образование за процесните длъжности съответства на предмета на поръчката и на конкретно възложените дейности на отделните експерти от екипа на изпълнителя. Иска отмяна на съдебния акт и разрешаване спора по същество с отмяна на административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - ръководителят на Националния орган (НО) на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител представя писмен отговор. Иска да бъде оставен в сила съдебният акт и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред административния съд е образувано по жалба на АПИ срещу Решение РД-02-14-705 от 15.07.2022 г. на ръководителя на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на АПИ в размер на 5 % върху договор за възлагане на обществена поръчка РД-36-5 от 18.06.2020 г. с изпълнител Обединение Пътконсулт Инженерингс ДЗЗД на стойност 95 225,00 лева без ДДС.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Мотивиран е с констатации за следните нарушения:

1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Установено е, че критерият за възлагане е оптимално съотношение цена/качество, с показател Т - Оценка на техническото предложение с максимален брой точки 100 и с относителна тежест 40 % и показател Ф - Финансова оценка, предвиждаща оценка на частта от офертата, съдържаща ценовото предложение с максимален брой точки 100 и с относителна тежест 60 %.

По отношение на първия показател се изисква предложението за изпълнение на поръчката да се изготви в следните части:

Част I Предложение за изпълнение на дейностите, свързани с консултантските услуги за целия период, съгласно договора;

Част II Графична план-програма за изпълнение на дейностите, организацията на екипа за изпълнение в текстов или графичен вид.

Предвидени са следните базови изисквания:

1. Посочена е организация на дейностите по упражняване на строителния надзор в договора за строителство съгласно Техническата спецификация за изпълнение на консултантската услуга (Приложение В) и

2. Представя графична план-програма за изпълнение на дейностите съгласно Техническата спецификация за изпълнение на консултантската услуга (Приложение В) и организация на екипа за изпълнение на поръчката.

Присъждането на точките по този показател е следното:

40 точки се присъждат на предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя;

Предвидено е присъждане на допълнителни точки за предложение, което отговаря на базовите изисквания при наличието на всяко едно от следните посочени по-долу обстоятелства:

40 допълнителни точки се присъждат в случаите, в които За всяка дейност, съгласно Техническата спецификация за изпълнение на консултантската услуга (Приложение В), свързана с изпълнението на задълженията като консултант съгласно чл. 166 и 168 от ЗУТ и Наредба 3 от 31.07.2033 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, във връзка с т. 1.1 от базовите изисквания, са посочени задължените с изпълнението на всяка една от дейностите експерти, съобразно професионалната им компетентност, разпределението по експерти за всяка дейност и е проследимо изпълнението им по време, т.е. да има обозначени начало, край и резултат. Предложени са мерки за вътрешен контрол в организацията на работата на екипа, с които се гарантира качествено и навременно изпълнение на поръчката, като всяка мярка трябва да бъде придружена със следното: съдържание и обхват на мярката; конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретни задължения на тези лица за изпълнение на мярката; очаквани резултати върху качеството на изпълнението на дейностите, предмет на настоящата поръчка, от прилагането на конкретната мярка.

Допълнителни 20 точки са предвидени за случаите, в които Посочена е управленската структура и комуникация между експертите от екипа на Консултанта, съобразно заеманата длъжност и професионалната им компетентност, както и комуникацията му с Възложителя, Изпълнителя по договора за строителство и други заинтересовани страни/участници в реализирането на проекта. Представени са начините и подхода, чрез които ще се постигне координация в процеса на изпълнение на поръчката, за да се гарантира качественото и навременно изпълнение на дейностите, предмет на настоящата поръчка.

Възложителят е въвел следното определение за качествено/навременно изпълнение: Възложителят ще приеме, че е гарантирано качествено изпълнение/навременно изпълнение/качествено и навременно изпълнение при изпълнение на задълженията, като консултант, съгласно чл. 166 и чл. 168 от ЗУТ, когато предложението по показател Т Оценка на техническото предложение отчита спецификата на обекта и същото е изготвено при съблюдаване на конкретните изисквания на Техническата спецификация за изпълнение на консултантската услуга (Приложение В), документацията за обществената поръчка, задълженията, вменени съгласно договора за строителство, Закона за устройство на територията (ЗУТ), Наредба 3 т 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, както и всички други нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на обекта, предмет на настоящата обществена поръчка.

Органът приема, че по отношение на базовите изисквания не е ясно вложеното в тях съдържание и конкретно каква е разликата между план-програмата от предложението за изпълнение на дейностите. Не става ясна също така разликата между базовите и надграждащите изисквания. Направен е извод, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не предоставя достатъчно информация за правилата, които ще бъдат приложени при оценка на офертите. Резултатът от оценяването зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която се предвижда финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор.

2. Нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, осъществено чрез въвеждане на ограничителен критерий за подбор по отношение на експертите Ръководител екип и Инженер Контрол по качеството.

Установено е, че в Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, част III.1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка е въведено следното изискване към участниците, което продължава и в поле VI.3) Допълнителна информация: Изисква се участникът в процедурата, за всяка обособена позиция: () 3. Да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващо най-малко:

А) Ръководител екип 1 бр.: Професионална област (квалификация): да има висше образование по специалност Пътно строителство (ПС), или Транспортно строителство (ТС), или Промишлено и гражданско строителство (ПГС), или Строителство на сгради и съоръжения (ССС), или еквивалентна специалност. Специфичен опит: участие в консултантски екип, свързано с извършване на цялостно ръководство на обект, при упражняването на строителен надзор в най-малко 1 изпълнен обект за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на АМ и/или пътища от РПМ, и/или на улици, и/или на пътища от ОПМ, и/или на пътни съоръжения към тях в страната, и/или на пътища, и/или на пътни съоръжения към тях с еквивалентни характеристики извън страната;

Б) Инженер Контрол по качеството 1 бр.: Професионална област (квалификация): да има квалификация строителен инженер и/или инженер химик или еквивалентна квалификация, Специфичен опит: участие в консултантски екип, свързано с извършване на контрол на качеството и приемане на строителните работи, при упражняване на строителния надзор в най-малко 1 изпълнен обект за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на АМ и/или пътища от РПМ, и/или на улици, и/или на пътища от ОПМ, и/или на пътни съоръжения към тях в страната, и/или на пътища, и/или на пътни съоръжения към тях с еквивалентни характеристики извън страната.

Според административния орган така заложените изисквания към участниците да осигурят експерти, които: 1. притежават висше образование изрично посочено за позицията Ръководител екип; 2. притежават квалификация строителен инженер и/или инженер химик за позицията Инженер Контрол по качеството са необосновано завишени.

Аргументите за ограничителния характер на изискванията са, че за посочените позиции няма нормативно установено изискване за висше образование, поради което тези изисквания необосновано са ограничили кръга от лица, които участникът може да използва, за да установи съответствие с посочения критерий за подбор, т.е. имат разубеждаващ ефект и е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Възраженията на бенефициера са приети за неоснователни, вкл. и през призмата на чл. 166, ал. 1, т. 1, чл. 167 и 229 ЗУТ и Наредба РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване строителен надзор.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която се предвижда финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и при спазване на процедурата по издаването му. Относно приложението на материалния закон съдът е приел, че и двете нарушения са извършени, правилно са квалифицирани като нередност, поради което е налице основание за определяне на финансова корекция в процесния размер.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Страните не спорят, че АПИ е възложител на обществена поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет: Изпълнение на консултантска услуга във връзка със строителството по два проекта, финансирани по Програма INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020 по обособени позиции: Обособена позиция 1: Основен ремонт на път III-118 Гулянци-Долна Митрополия, участък от км 14+786 до км 24+150, област Плевен по проект ROBG-408 Целенасочени усилия за подобряване на пътната инфраструктура в трансграничния регион и Обособена позиция 2: Основен ремонт на път II-81 Костинброд-Берковица-Монтана, участък от км 86+289 до км 94+000, област Монтана по проект ROBG-375 Долж-Монтана: Съвместни стъпки за по-добра свързаност (Dolj-Montana: Joint steps for a better connectivity), финансирани по Програма INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020.

Процесната финансова корекция е определена върху допустимите разходи по сключения договор по ОП 2 - договор за възлагане на обществена поръчка РД-36-5 от 18.06.2020 г. с изпълнител Обединение Пътконсулт Инженерингс ДЗЗД на стойност 95 225,00 лева без ДДС.

1. Относно първото нарушение правилни са изводите на административния орган и съда, че методиката е незаконосъобразна. Документацията не конкретизира съдържанието на базовите изисквания, а само посочва техните наименования. Съдържанието на първото базово изискване се изчерпва с представяне на организация на дейностите по упражняване на строителния надзор, а второто с представяне на графична план-програма за изпълнение на дейностите и организация на екипа за изпълнение на поръчката. Второто базово изискване реално преповтаря част II на техническото предложение, посочена в предходното изречение на методиката. Прави впечатление, че единственото указание относно част II на техническото предложение, следователно и относно второто базово изискване, е, че може да бъде в текстов или графичен вид. Указанието, че графичната план-програма може да бъде и в текстов вид, т.е. неграфичен, допълнително внася неяснота какво е действителното съдържание на всяко едно от базовите изисквания поотделно и какви са разликите между тях. Предвид липсата на данни относно съдържанието на базовите изисквания органът правилно е констатирал, че същите не могат да се разграничат както помежду си, така и от надграждащите обстоятелства, с което е допуснато нарушение на посочените в административния акт нормативни разпоредби.

2. Относно второто нарушение спорният въпрос е дали с оглед предмета на поръчката е обосновано изискването за висше образование за процесните позиции. Според административния орган липсва специфика на предмета на поръчката, която да налага поставяне на изискване за висше образование. Посочил е, че за същите позиции се изисква специфичен професионален опит, който има по-голямо значение за качеството на изпълнение отколкото образованието. Бенефициерът поддържа аргументите, изложени в първоинстанционното производство, че процесният критерий за подбор не е завишен и следователно не е ограничителен. Съдът е преценил като правилен извода на административния орган.

Безспорно така поставеното изискване е за технически и професионални способности, като съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Дефиниция на понятието професионална компетентност дава § 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Професионална компетентност представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

Видно от легалната дефиниция понятието професионална компетентност включва както знания, получени чрез образование и допълнителна квалификация, така и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Т. е. извод дали определено лице е професионално компетентно да осъществява дадена дейност може да се направи не само чрез завършеното образование, но и чрез натрупания опит. В тази връзка анализът на понятието професионална компетентност, извършен от административния орган, изцяло съответства на приложимата нормативна уредба. В административния акт обаче липсва анализ на предмета на поръчката, на задълженията, включени в съответната длъжност и в крайна сметка дали поставеният от възложителя критерий за подбор е пропорционален на предмета на поръчката. Констатацията, че предметът на поръчката не се отличава със специфика и че изисканият специфичен опит за двете длъжности е достатъчен, е напълно бланкетна и не е подкрепена от конкретни факти и обстоятелства.

При случаи като настоящия не е достатъчно административният орган да посочи, че поставеното изискване е завишено, а следва да се мотивира защо е завишено. За тази цел органът трябва да изследва въпроса дали поставеното изискване е свързано с предмета на поръчката и дали е пропорционално на този предмет. Съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Видно от обстоятелствената част на административния акт такъв анализ не е осъществен от административния орган, поради което е неправилен изводът на съда за наличието на соченото нарушение.

Наличието обаче на първото нарушение, с което е осъществен състав на нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, е достатъчно основание за определяне на финансова корекция в процесния размер от 5 %. Като е достигнал до краен извод за законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата срещу него, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение