Решение № 5739 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12086/2012 г.

Решение № 5739 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12086/2012 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Булстрой груп" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Изток", ул. "Асен Пейков", бл. 36, вх. Б, ет. 5, ап. 13, представлявано от Георги Василев Евтимов, против решение № 1508 от 7.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1106/1116/1144/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно решение № 220 от 70.09.2011 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, гр. София, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на СМР в сградите на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, гр. София, открита с решение № 118 от 30.05.2011 г. и е върната преписката на възложителя от последното законосъобразно действие - проверка на документите в плик № 1, при спазване на мотивите, изложени в решението. С Решение № 5875/25.04.2012 г. ВАС, Четвърто отделение, по адм. д. № 15570/2011 г. е оставил в сила Решение № 1508/7.11.2011 г. по преписка КЗК-1106/1116/1144/2011 г. на КЗК. С Решение № 3449/22.06.2012 г. на АССГ, II-ро отделение, 22-ри състав по адм. д. № 4875/2012 г. е провъзгласена нищожността на Решение № 5875/25.04.2012 г. на ВАС, Четвърто отделение по адм. д. № 15570/2011 г. и делото е върнато на ВАС за произнасяне с валиден съдебен акт. В жалбата на "Булстрой груп" ООД са развити доводи за неправилност на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на закона относно приетото, че участникът в процедурата "Радми 90" ЕООД е изпълнил изискването на възложителя да представи най-малко два договора за строителни обекти, сходни с предмета на поръчката, изпълнени самостоятелно от него на обща стойност не по-малка от 2 милиона лева без ДДС, както и относно приетото, че "СП Кънстракшън" ЕООД неправилно е отстранен от участие поради липса на мотиви на оценителната комисия. По подробно изложени съображения се иска отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата. Представени са писмени бележки. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - УМБАЛ "Свети Иван Рилски" ЕАД, гр. София, не изразява становище по жалбата. Ответниците - "Стреза" ЕООД, гр. София и "СП Кънстракшън" ЕООД също не вземат становище по касационната жалба. Ответникът - "Радми 90" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Димитър Рътаров, чрез процесуалния представител адв. Дянков, в писмен отговор оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, постановено е при правилно прилагане на материалния и процесуалния закон. Комисията правилно била преценила, че възложителят на обществената поръчка, УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД - София незаконосъобразно е отстранил участникът "Радми 90" ЕООД по причина, че представените от същия договори не са за сходни обекти, при положение, че от тръжната документация не става ясно кои обекти са сходни с предмета на поръчката. Поради това сходството следвало да се определи с оглед самия предмет на поръчката, която е СМР на сграда за обществено ползване, а групата и категорията на строежа, тъй като не фигурирали в обявлението и тръжната документация, не следвало да се отчитат като критерии за допустимост на дадена оферта. Законосъобразно било решението и по отношение "СП Кънстракшън" ЕООД, гр. София, тъй като правилно КЗК била приела, че по отношение на този участник липсвали каквито и да било мотиви за отстраняването му, което е съществено нарушение на процесуалните правила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалбите, подадени от "Стреза" ЕООД, гр. София; "СП Кънстракшън" ЕООД, гр. София и "Радми 90" ЕООД, гр. София, против решение № 220 от 70.09.2011 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, гр. София, с което са класирани участниците и е определен изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на СМР в сградите на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, гр. София, открита с решение № 118 от 30.05.2011 г. и преписката е върната на възложителя от последното законосъобразно действие - проверка на документите в плик № 1, при спазване на мотивите, изложени в решението. Настоящият жалбоподател е класиран на първо място, а жалбоподателите пред КЗК са отстранени от участие - "Стреза" ЕООД, гр. София и "СП Кънстракшън" ЕООД, гр. София на основание чл. 70, ал. 3, предложение второ от ЗОП, а "Радми 90" ЕООД, гр. София е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В жалбите са развити доводи за незаконосъобразност на отстраняването. Жалбата на "Стреза" ЕООД, гр. София е отхвърлена от КЗК и в тази част решението не е оспорено. Процесната процедура е открита с Решение № 118/30.05.2011 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Обявлението е за сключване на рамково споразумение с един изпълнител. В Обявлението в III. 2.3. "Технически възможности", като минимално изискване възложителят е въвел участниците да докажат изпълнение на най-малко два договора за строителство с предмет, сходен с предмета на поръчката, изпълнени самостоятелно, през последните пет години (2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 г.), на обща стойност не по-малка от 2 000 000 лева без ДДС, всеки от тях, придружен с препоръка за добро изпълнение от възложителя. По повод поискани разяснения на основание чл. 29 от ЗОП, относно обекта на поръчката, възложителят е отговорил, че на основание чл. 5, ал. 6, т. 4.1.2 от Правилника за реда на вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, обектът на поръчката е четвърта група, първа категория. Надлежно назначената оценителна комисия на възложителя е обективирала работата си в протоколи, като видно от протокол № 1 от 22.07.2011 г. е отворила пликове № 1 на участниците, като по отношение "Радми 90" ЕООД е констатирала, че участникът не е представил най-малко два договора придружени от препоръки за добро изпълнение за строителни обекти, сходни с предмета на поръчката, изпълнени самостоятелно от участника през последните пет години (2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 г.), на обща стойност не по-малка от 2 000 000 лева без ДДС, както и удостоверение за регистрация в професионалния регистър на строителя за четвърта група, първа категория. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участника е дадена възможност да представи липсващите документи. Същият е представил заверени копия от договори и референции към тях за част от обектите, изпълнени от фирмата през последните 5 години, общо шест броя, както и копия от удостоверение и годишен талон за 2011 г. от Професионалния регистър на строителя. В протокол № 1, при разглеждане на представените документи, оценителната комисия е посочила, че сходни с предмета на поръчката са СМР за изграждане, реконструкции, преустройства, ремонти или саниране на сгради за обществено обслужване. Видно от протокол № 2, комисията след като е разгледала предоставените от "Радми 90" ЕООД документи е предложила участникът да бъде отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като е счела, че представената оферта не отговаря на предварително обявените условия, поради липса на най-малко два договора, придружени от препоръки за добро изпълнение, сходни с предмета на поръчката, изпълнени самостоятелно от участника през последните 5 години, на обща стойност не по-малка от 2 000 000 лева без ДДС. Комисията е преценила, че участникът не е изпълнил условието и след прилагането на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. В същия протокол е посочено, че възложителят е дал разяснение, че обекти, сходни с предмета на поръчката, са сградите за обществено обслужване по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ и чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатура на видовете строежи с разгърната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, съгласно номенклатурата по Приложение 2 към чл. 4, ал. 5, т. 1, чл. 6, ал. 3, т. 4 и ал. 6, чл. 8, ал. 2, т. 3 и ал. 4 и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. По отношение участниците "Стреза" ЕООД и "СП Кънстракшън" ЕООД, комисията е приела, че са налице основанията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, поради което от тях са изискани подробни писмени обосновки за предложените единични цени. Участниците са представили в срок изисканите обосновки. Комисията изключително подробно е разгледала писмената обосновка на "Стреза" ЕООД, не я е приела, за което е изложила също така подробни мотиви, съответно е предложила на възложителя да отстрани тази оферта от участие. Относно писмената обосновка на "СП Кънстракшън" ЕООД, комисията е предложила на възложителя да отстрани и офертата на "СП Кънстракшън" ЕООД на същото правно основание. Възложителят е възприел предложенията и с крайния си акт е отстранил от процедурата "Радми - 90" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а "Стреза" ЕООД и "СП Кънстракшън" ЕООД на основание чл. 70, ал. 3, предложение второ от ЗОП с мотиви, че комисията не е приела писмените им обосновки. При така установените факти, КЗК е приела че жалбите на "Радми 90" ЕООД, гр. София и "СП Кънстракшън" ЕООД са основателни. По отношение "Радми 90" ЕООД, КЗК е приела незаконосъобразно отстраняване, тъй като представените от "Радми 90" ЕООД в отговор на изискването на възложителя договори са с предмет на извършване СМР по сгради за обществено ползване като общата им стойност надхвърля заложената от възложителя стойност от 2 000 000 лева без ДДС като същите са придружени с референции за добро изпълнение. Възложителят в уточнително писмо от 11.07.2011 г. до кандидатите/участниците е дал разяснение, че обектът на поръчката е четвърта група, първа категория на основание чл. 5, ал. 6, т. 4.1.2 от Правилника за реда на вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. В посочения чл. са уредени строежите по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "в" от ЗУТ - строежи, необходими за предпазване и защита на населението и за възстановяване на районите от бедствия и аварии, което явно не съответствало с предмета на поръчката. В случая била налице грешка, допусната от възложителя при посочването на групата, категорията и основанието, поради което според КЗК няма как да се изведе ясно становището на възложителя относно това кои обекти са сходни с предмета на поръчката. Разясненията, относно предмета на поръчката, дадени от комисията в протоколи № 1 и № 2 отразяващи дейността й, не можело да се вземат предвид при определянето на понятието обект, сходен с предмета на поръчката, доколкото изискванията към участниците се залагали в обявлението и документацията от възложителя. Поради това, единственият начин да се определи сходство е като се разгледал предмета на обществената поръчка, посочен от възложителя в обявлението и документацията, а именно "Извършване на СМР в сградите на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, София". Предвид функциите, осъществявани от дружеството-възложител следвало да се приеме, че се касае за извършване на СМР по сгради за обществено ползване. По отношение "СП Кънстракшън" ЕООД, КЗК е приела също незаконосъобразно отстраняване, тъй като комисията е предложила на възложителя да отстрани от участие жалбоподателя, без да изложи мотиви за отстраняването му. Преценката на комисията дали да приеме обосновката била по целесъобразност и е част от оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхождало от обсъждане и анализ, които трябвало да са обективирани в протокола. Липсата на изложени мотиви от страна на комисията при вземането на решението дали да приеме обосновката представлявало нарушение на един от основните принципи на ЗОП, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1, а именно публичност и прозрачност, а предлагането на отстраняване на участник, за което комисията не е изложила мотиви представлявало нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В крайния акт на възложителя също липсвали самостоятелни и отнасящи се до конкретния участник мотиви за отстраняването му, доколкото мотивите, изложени за отстраняването на друг участник в процедурата не били относими към обосновката, представена от жалбоподателя, което било в нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗОП. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Предметът на обществената поръчка, открита с решението на възложителя, посочен в обявлението и документацията за участие в нея е "Извършване на СМР в сградите на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, София". От така обявения предмет следва да се приеме, че се касае за извършване на СМР по сгради за обществено обслужване. Всеки вид строеж обаче попада в определена категория съгласно ЗУТ и определена група и категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. За да се определят конкретните изисквания към даден строеж той следва да бъде отнесен към една категориите и групите, определени в ЗУТ и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Самото вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя е по групи съгласно чл. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя и в този смисъл определянето на групата, в която строежът попада, е от значение и за възможността даден строител да изпълни СМР по обект в тази група. Правилно жалбоподателят сочи, че сградите за обществено обслужване, предмет на обществената поръчка, попадат в четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ - сгради и съоръжения за обществено обслужване с РЗП от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, и в първа група, четвърта категория съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1.4.1. от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя - сгради и съоръжения за обществено обслужване с РЗП от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. За участника "Радми 90" ЕООД също е било известно, че обектът на обществената поръчка попада в посочената група и категория, видно от твърденията в жалбата му срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. В този смисъл следва да се приеме, че посочването в писмо на Възложителя от 11.07.2011 г. по повод поискани разяснения на основание чл. 29 от ЗОП, че обектът на поръчката попада в четвърта група, първа категория вместо в първа група, четвърта категория се дължи на техническа грешка. Това обстоятелство се потвърждава и от описанието на предмета на обществената поръчка в протоколи № 1 и 2 на комисията, което настоящият съд счита, че не представлява последваща промяна на условията на обществената поръчка. Съответно строителни обекти сходни с предмета на поръчката са обекти от същата категория съгласно ЗУТ и от същата група и категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Становището, че преценката относно сходството на строежа може да се извърши съгласно предназначението и категорията на строежа, е възприето и от МРРБ видно от представеното и прието по делото писмо с изх. № 70-00-142/13.02.2013 г. от заместник-министъра на МРРБ по повод запитване от страна на жалбоподателя. От представените от "Радми 90" ЕООД договори за строителни обекти, изпълнени самостоятелно през последните пет години, не се установява, че обектите по тях са с разгърната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места, т. е. че същите попадат в четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ и в първа група, четвърта категория съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1.4.1. от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. От тук следва, че за обектите по представените договори не може да се установи сходство с предмета на обществената поръчка, поради което настоящият съд, счита, че правилно "Радми - 90" ЕООД е отстранен от участие в процедурата. Основателна е жалбата и по отношение "СП Кънстракшън" ЕООД. Безспорно е установено, че двама от участниците - "Стреза" ЕООД и "СП Кънстракшън" ЕООД са представили оферти, съдържащи предложения с повече от 30 % по-благоприятни от средните стойности на съответните предложения на останалите участници, поради което от същите са изискани обосновки по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Представените обосновки са разгледани от комисията, но не са приети за обективни и същата е предложила на възложителя отстраняването им като са изложени подробни мотиви по отношение на участника "Стреза" ЕООД. С решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител възложителят е препратил към мотивите в протокол № 3 на комисията. Настоящият съд счита за допустимо мотивите да бъдат изложени и в друг документ, съпътстващ издаването на индивидуалния административен акт, а в настоящия случай на крайния акт на възложителя (ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС). Двамата участници - "СП Кънстракшън" ЕООД и "Стреза" ЕООД, са отстранени от участие на едно и също основание, поради което и мотивите за отстраняването им съвпадат. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,