Решение № 407 от 10.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10132/2012 г.

Решение № 407 от 10.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10132/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от Адвокатско дружество " Джингов, Гугински, Кючуков и Величков" срещу решение № 3072 от 08.06.2012 г., постановено от Административен съд София-град, второ отделение, 27-ми състав по административно дело № 9049/2011 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения административен акт и преписката да бъде върната на Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол за продължаване на процедурата за възлагане на процесуално представителство. Моли се да бъдат присъдени деловодни разноски за двете инстанции. Ответникът - изпълнителният директор на Агенция за приватизация и следприватизационен контрол, представляван в производството от юрк. Стоева, излага мотивирани доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев", представлявано в производството от адв. Байчев, излага становище за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на решение № 1691-А от 26.09.2011 г. на изпълнителния директор на Агенция за приватизация и следприватизационен контрол, с което е обявено класирането на кандидатите, заели първите три места в проведения ограничен конкурс за възлагане на процесуално представителство и защита на АПСК във връзка с предявяване на искова претенция от АПСК срещу Националната банка на Гърция. Съдът е отхвърлил жалбата на Адвокатско дружество "Джингов, Гугински, Кючуков и Величков" срещу цитираното решение на изпълнителния директор на АПСК като неоснователна. За да достигне до този правен резултат, съдът е приел за установени от фактическа страна следните обстоятелства: С решение № 1683-А от 05.08.2011 г. на изпълнителния директор на АПСК, въз основа на протоколно решение № 1055/05.08.2011 г. на Изпълнителния съвет на АПСК и доклад ДД-171/26.05.2011 г. на началник отдел "Процесуално представителство" е открита процедура за провеждане на ограничен конкурс за възлагане на процесуално представителство за предприемане на необходимите процесуални и други правни и фактически действия от страна на АПСК по предявяване на искова претенция срещу Националната банка на Гърция. във връзка с отказа и да заплати сумата по издадена банкова гаранция, представена от "Държавно предприятие за електричество" Гърция в приватизационната процедура за продажбата на до 100% от капитала на ТЕЦ Бобовдол ЕАД, с. Големо село, обл. Кюстендил и съответно представителство и правна защита по арбитражното дело, което ще бъде образувано пред АС при МТК- Париж. Със заповедта е определен предметът на конкурса, изискванията към кандидатите, срок и място за получаване на допълнителна информация, срок за подаване на предложенията, срок на валидност на предложенията, размер на депозита за участие, срок за закупуване и цена на "Правила за провеждане на ограничен конкурс за възлагане на процесуално представителство". Със заповед № 155/05.08.2011 г. на изпълнителния директор на АПСК е назначена комисия за провеждане на конкурсната процедура. Комисията се състои от трима редовни и двама резервни членове. В състава й са включени директорът на дирекция "Правна", двама юристи и двама служители на дирекция "Финансова". По делото са приложени правилата за провеждане на ограничен конкурс за възлагане на процесуално представителство, утвърдени от изпълнителния съвет на АПСК, които съдържат описание на предмета на конкурса, указания за участие и провеждане на конкурса, списък с необходимите документи за участие, изисквания за участие и квалификационни изисквания, утвърдените критерии, по които ще се оценяват кандидатите и начинът на определяне на тежестта на критериите при формиране на комплексната оценка, проекто-договор. Представени са в цялост офертите на жалбоподателя и заинтересованата страна, класирана на първо място - адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев". Комисията е провела заседание, за което е съставен доклад ДД-310/07.09.2011 г. Констатирала е, че тринадесет кандидати са закупили "Правилата", а в определения срок за постъпили шест броя предложения за участие. Предложено е да бъдат изискани допълнителни документи и разяснения в определен срок от участниците. С протоколно решение № 1120/07.09.2011 г. на ИС на АПСК докладът е одобрен. С доклад ДД-337/26.09.2011 г. на Комисията е констатирано, че участниците са изпълнили допълнителните изисквания и е престъпено към оценка на предложенията на участниците. Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" е оценено с 83,33 точки, АД "Джингов, Гугински, Кючуков и Величков". - със 77,17 точки, съответно по-ниско са оценени "Адвокатско дружество "Събев и съдружници" и АД "Камбуров и съдружници". Към доклада е приложена таблица за изчисляване на оценките по съответните показатели. С оспореното решение № 1691-А от 26.09.2011 г. на изпълнителния директор на Агенция за приватизация и следприватизационен контрол /АПСК/ е обявено класирането на кандидатите, заели първите три места в проведения ограничен конкурс. На първо място е класирано АД"Симеонов и Дерменджиев", на второ място - АД "Джингов, Гугински, Кючуков и Величков", на трето място АД "Камбуров и съдружници". При така установените факти, съдът е приел от правна страна, че при провеждане на ограничения конкурс за възлагане извършването на процесуално представителство на Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол не са допуснати релевираните от оспорващата страна нарушения. Според съда обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник изпълнителният директор на АПСК, при условията на заместване на изпълнителния директор на АПСК, съгласно изрична заповед за заместване № 184/20.09.2011 г. Спазена е установената форма за издаване на индивидуален административен акт - чл. 59, ал. 2 АПК, обратно на твърденията на жалбоподателя. С позоваване на доклада на конкурсната комисия, административният орган е асоциирал изложените в него съображения към заповедта за обявяване на класиране на кандидатите в процесната процедура, с което е изпълнил изискването за мотивираност на административните актове. Съдът е приел още, че липсата на част от декларациите и доказателства за юридическа правоспособност по отношение на члена на екипа проф. Василакакис не означава, че кандидатът не отговаря на законовите изисквания, не представлява съществено процесуално нарушение и не се отразява на критериите за класиране, тъй като не се твърди и не се установява, че професорът е осъждан или няма право да упражнява юридическа професия. Според АССГ не са налице нарушения на процедурните правила при оценка и класиране на кандидатите. Оценяването и класирането на предложенията на кандидатите е извършено по критерии и методика, които се съдържат в конкурсната документация. Именно при спазване на предварително заложените критерии конкурсната комисия е оценила предложенията на кандидатите. Действително при определяне стойността на критерия КА обявената първоначално формула за изчисление е променена, като за всички участници съотношението между броя участия в арбитраж с международен елемент като арбитър за съответния кандидат и максималния брой такива участия е умножавано по пет, вместо по десет. Това обаче е приложено по отношение на всички участници. Същото се отнася и за показателя КП. Съответното увеличение на показателите на всички участници не е от естество да промени крайното класиране, но би увеличило разликите в резултатите на кандидатите в полза на спечелилия участник. Ето защо посоченото разминаване не представлява съществено процесуално нарушение. Според съда при определяне изискванията за участниците възложителят разполага с оперативна самостоятелност, като има възможност да въведе критерии за оценка, отговарящи на специфичните нужди, за които е обявен всеки един конкурс. На основание чл. 169 АПК съдът е приел, че са изпълнени предварително зададените условия на конкурса, като е спазена методиката на оценяване и комплексната оценка на кандидатите е получена като резултат от заложената за определянето й формула. Съдът е счел за неоснователни и оплакванията на касатора за нарушение на чл. 56 ДФЕС и чл. 13 от Наредбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Правната уредба за реда и условията за провеждането на ограничения конкурс се съдържа в Наредба за възлагане на дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационен контрол, включително процесуално представителство /НВИДСППСКВПП/, обн. ДВ, бр. 50 от 3.07.2009 г., в сила от 04.04.2009 г. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 11 от НВИДСППСКВПП, възложителя изготвя правила за провеждане на ограничения конкурс, които съдържат наред с общата информация и изисквания към кандидатите, както и критерии за оценка на предложенията и начина на определяне на тежестта им в комплексната оценка на предложението. Именно по прилагането на тези изисквания са основните възражения на оспорващата страна. Правилно съдът е приел, че при извършването на оценяването Комисията не е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила. Тя се е съобразила изцяло със заложените правила. Обстоятелството, че при критерия КП с коефициент за тежест 20 %, при определянето на двата отделни компонента, които образуват сбора на КП, КП1 и КП2, комисията е използвала коефициент 10%, вместо 20 %, както и при критерият КА с коефициент за тежест 10%, двата отделни компонента са умножени с 5% вместо с 10%, не представлява съществено нарушение на процесуалните правила, доколкото тези критерии са приложено еднакво спрямо всички участници и тяхното правилно изчисляване не би довело до промяна на класирането. Напротив, при правилно изчислени компонентни, разликата в точките между първия и втория класиран щеше да е увеличена значително. Т. е. допуснатото нарушение е единствено във вреда на участника, спечелил конкурса, доколкото неговият резултат щеше да е значително по-висок от резултата на втория класиран участник. Ето защо допуснатото нарушение не е основание за отмяна на обжалванато решение. Неоснователно е възражението за липса на подадени от страна на Евангелос Василакакис, изискващи се декларации. Видно от л. 418 от делото Василакакис е декларирал липса на конфликт на интереси по отношение на Гръцката национална банка. Следователно налице е декларация по чл. 25, ал. 1 ЗПСК. Тълкуването на разпоредбите на чл. 14, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 във вр. с ал. 3 и ал. 4 от Наредбата за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационния контрол, включително процесуално представителство /НВИДСППСКВПП, Наредбата/, както и тези по Приложение 2, раздел V, т. 1, б. "а", б. "б", б. "г", по т. 3, б. "в" и б. "г", води до извод, че тези декларации не се изискват от всички участници, включително и от привлечения в екипа гръцки юрист, а единствено от представляващия кандидата юрист. А такива декларации са подадени от представляващия кандидата/ адвокатското дружество/ и водещ адвокат. Що се отнася до изискването за представяне на документ, удостоверяващ професионалната квалификация, както и документ, удостоверяващ наличието на правоспособност за упражняване на адвокатска дейност, както и надлежно вписване в адвокатската колегия, настоящата инстанция намира, че същите се отнасят само до българските адвокати, членове на екипа, но не и за гръцкия привлечен юрист, тъй като за него не е налице изискване да е адвокат. Горният извод се подкрепя както от систематичното място на това изискване., така и от факта, че изискванията, на които следва да отговаря гръцкия юрист са посочени едва в т. 2 б. "г" на раздел V от приложение 2. От друга страна, дори да се приеме, че гръцкият юрист е следвало да представи удостоверение за професионална квалификация - юридическо образование, то този документ е необходим с оглед доказване на завършеното юридическо образование на чуждия юрист и неговата придобита юридическа специалност. В конкретния случай, липсата на такова удостоверение не представлява съществено нарушение на процедурата, нито е било основание за отстраняване на дружеството от участие в конкурса, тъй като привлеченият на страната на дружеството гръцки юрист проф. д-р Евангелос Василакакис е международноизвестен юрист. Същият е известен и в България. Той е сред учредителите на Института по международно частно право, регистриран в България, както и арбитър по международни дела към ИМЧП. Информацията на сайта на института е публична и е достъпна за всички. Изложеното по-горе потвърждава обстоятелството, че привлеченият на страната на дружеството гръцки юрист притежава необходимата юридическа квалификация, ето защо непредставянето на удостоверение за завършено юридическо образование/макар и процесуално нарушение/ не представлява съществено нарушение на законоустановената процедура, изискващо отмяна на решението и не е налагало отстраняване на дружеството от конкурса. Настоящият състав не счита за основателни доводите на касационния жалбоподател за въвеждане на квалификационно изискване, което е неясно формулирано, няма връзка с предмета на конкурса и навежда предварително към класирания на първо място кандидат. Критериите са определени ясно и точно. Въпрос на оперативна самостоятелност е какви ще са допълнителните изисквания към кандидатите, с оглед най-добро изпълнение на целения резултат - процесуално представителство по определено арбитражно дело. Ето защо изискванията за кандидата да е осъществявал процесуално представителство по арбитражни спорове с международен елемент със сходен предмет, произтичащи от приватизационни договори е напълно съобразено с преследваната от АПСК цел. Неоснователно е възражението, че е налице допълнително изискване към кандидатите да са арбитри по арбитражни спорове с международен елемент, както и да са членове на институционален арбитраж. Видно от представените правила такова изискване към кандидатите за допускането им до участие в конкурса, не е налице. До участие е допуснато дружеството "Камбуров и съдружници", а видно от приложената документация, то не отговаря на тези изисквания. В случая се касае до два критерия, които дават определен брой точки на участниците, допуснати в конкурса. В правомощията на АПСК е да определи критериите, по които ще се извърши оценяването, тъй като целта е да бъде намерено дружество, което е най-подготвено именно в областта на арбитражните дела с международен елемент. Безспорно качеството "арбитър в международен арбитраж" или членството в институционален арбитраж, както и по-големият брой участия в арбитражни дела, респ. участие в дела с по-голям материален интерес са обстоятелства, които имат предимство, тъй като предполагат и по-голям професионализъм и по-задълбочена подготовка в областта на арбитражните дела и дават по-добри изгледи за успех. Ето защо тези критерии не са дискриминационни, тъй като те целят постигането на най-благоприятния за АПСК краен резултат от възложеното процесуално представителство, а именно заплащане от страна на Националната банка на Гърция сумата по издадената от нея банкова гаранция, предоставена от "Държавно предприятие електричество" АД Гърция в приватизационна процедура за продажбата на до 100% от капитала на ТЕЦ "Бобовдол" ЕАД. В крайна сметка тези критерии са оправдани, предвид преследваната с конкурса цел. Неоснователно е твърдението за допуснато нарушение на чл. 56 от ДФЕС и чл. 13 от наредбата. Както правилно е приел и първоинстанционният съд такова нарушение би могло да се изследва, ако беше подадено предложение от лице от друга държава-членка и то не беше допуснато само заради това, че кандидатът не е българско физическо или юридическо лице. Такива обстоятелства не се установяват по преписката. Освен това жалбоподателят безспорно няма качеството на лице от друга държава-членка и в това производство не може да се позовава на чужди материални и процесуални права. Неоснователен е и доводът, че административната преписка не е била представена в цялост, както и че неправилно не са конституирани като заинтересовани страни останалите участници в конкурса. Видно от представените доказателства, в административната преписка се намират всички документи, отнасящи се до касатора и заинтересованата страна. Останалите участници са имали право на жалба, от което не са се възползвали, следователно възможността им за участие в съдебното производство по обжалване на административния акт, който ги е засягал, е преклудирана. В тази връзка документите, отнасящи се до тяхното участие в конкурса, са неотносими към настоящия спор и не следва да бъдат приобщавани към настоящото дело. С оглед на изложените съображения настоящият състав счита, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните от касационния жалбоподател нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Правните изводи на решаващият съд са законосъобразни и обосновани и са изведени след правилна преценка на всички относими към спора доказателства. По тези доводи обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото не следва да бъде уважено искането на касатора за присъждане на разноски по делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд - седмо отделение