Решение № 5524 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9663/2019 г.

Решение № 5524 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9663/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Свищов срещу Решение № 244 от 7.06.2019 г. на Административен съд - Велико Търново, постановено по административно дело № 224/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Свищов срещу Решение №РД-02-36-354 от 14.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което й е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори с "Вемат" ЕООД, "Коев – СД"ООД, "Джамбазов Строй" ЕООД, "Маридел 2012"ЕООД, "Климатроник" ЕООД и "Бор-97" ЕООД. Касационният жалбоподател – Община Свищов, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно извлича ограничителното условие единствено от изискването на възложителя към участниците - "Техническият ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163 а от Закона за устройство на територията (ЗУТ)". Възложителят не е поставял изискване участникът още на етап подаване на офертата да представи за своя технически експерт-чуждестранно лице легализирана диплома. Единственото изискване, което е заложил, е техническият експерт да отговаря на чл. 163 а ЗУТ. Съдът прави стеснително тълкуване на изискването на чл. 163 а, ал. 3 ЗУТ, поради което изводът му е неправилен и необоснован, а твърденията на органа в този смисъл недоказани. Съдът неправилно е приел в обжалваното решение, че е налице незаконосъобразно ограничително условие относно доказване на опит от участниците, придобит в изпълнение на идентични дейности. Възложителят се е позовал и копирал чл. 12 от Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради, в който е предвидено, че референтни стойности на коефициента на топлопреминаване за прозрачни ограждащи конструкции (прозорци и врати) за жилищни и нежилищни сгради за външни прозорци, остъклени врати и витрини с крила на вертикална и хоризонтална ос на въртене, с рамка от екструдиран поливинилхлорид (РVС) с три и повече кухи камери; покривни прозорци за всеки тип отваряемост с рамка от РVС е именно 1. 40 w/m2 к. Възложителят е цитирал дословно нормативно разписано изискване. Управляващият орган и съдът неправилно приемат позоваването на референтните законови норми за незаконосъобразно действие, което ограничава участниците. Касаторът моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. М. Янков, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", счита същата за неоснователна. Обосновани и правилни са изводите на АС Велико Търново, че действията на възложителя представляват нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), респективно нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), поради което са и основание за определяне на финансова корекция. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. К. Топалов, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 07.09.2018 г. между Община Свищов и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект " Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" при 100 % финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). На 21.03.2018 г. кметът на Община Свищов, с Решение №РД-01-03, открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет " "Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" с 6 обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Петър Парчевич" № 13, ул. Патриарх Евтимий" № 16 и ул. "Хаджи Димитър" № 13"; Обособена позиция № 2: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Граф Игнатиев" № 5, ул. "Григор Стоянов" № 4 и ул. "Григор Стоянов" № 8"; Обособена позиция № 3: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Цанко Церковски" № 5, ул. "К. Д. Аврамов" № 2 и ул. "Генерал П. Киселов" № 2"; Обособена позиция № 4: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Черни връх" № 22, ул. "Патриарх Евтимий" № 4 А и ул. "Черни връх" № 11"; Обособена позиция № 5: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Трети март" № 69 и ул. "Генерал Йолшин" № 1"; Обособена позиция № 6: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Неофит Бозвели" № 17, ул. "Иваница Данчев" № 2 и ул. "Хаджи Димитър" № 10". В Раздел III. 1. 3. от обявлението "Технически и професионални възможности", възложителят е поставил условие към участниците да разполагат с технически ръководител за изпълнение на СМР, който да отговаря на изискванията на чл. 163 а ЗУТ. В раздел III. 1. 3 от обявлението "Технически и професионални възможности", като минимални изисквания към участниците възложителят е поставил условие да имат изпълнено строителство през последните пет години от датата на подаване на офертата, което да е идентично или сходно с техническите спецификации на поръчката – проектиране и СМР по полагане на хидро и топлоизолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма с минимум двоен стъклопакет, с едно нискоемисионно външно стъкло, с коефициент на топлопреминаване ? 1. 40 W/m2 K на строежи IV категория или по-висока съгласно чл. 137, ал. 1, четвърта категория, буква "Д" ЗУТ. На 13.07.2018 г. Община Свищов сключва с "Коев - СД" ООД договор за обществена поръчка по Обособена позиция 2, на стойност 391 640, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 13.07.2018 г. Община Свищов сключва с "Джамбазов Строй" ЕООД договор за обществена поръчка по Обособена позиция 3, на стойност 328 918, 95 лв. без данък върху добавената стойност. На 13.07.2018 г. Община Свищов сключва с "Маридел 2012" ЕООД договор за обществена поръчка по Обособена позиция 4, на стойност 377 270, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 13.07.2018 г. Община Свищов сключва с "Бор-97" ЕООД договор за обществена поръчка по Обособена позиция 6, на стойност 327 196, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 16.07.2018 г. Община Свищов сключва с "Вемат" ЕООД договор за обществена поръчка по Обособена позиция 1, на стойност 398 070, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 08.08.2018 г. Община Свищов сключва с "Климатроник" ЕООД договор за обществена поръчка по Обособена позиция 5, на стойност 379 690, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 11.02.2019 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Свищов за установени нередности чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, както и чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключените договори. На 21.02.2019 г. Община Свищов представя възражение. На 14.03.2019 г., с Решение №РД-02-36-354, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Свищов финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори с "Вемат" ЕООД, "Коев – СД"ООД, "Джамбазов Строй" ЕООД, "Маридел 2012"ЕООД, "Климатроник" ЕООД и "Бор-97" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - както и за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и при издаването са спазени административнопроизводствените правила. По отношение на първото нарушение, съдът приема, че с оглед въведеното изискване към техническия ръководител, съгласно чл. 163 а, ал. 3 ЗУТ ако посоченият експерт е чуждестранно лице, то следва да притежава, съответно да се представи призната техническа правоспособност, при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред към момента на подаване офертата. Това изискване се явява ограничително и отблъскващо на този етап от процедурата. Това условие не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участника да изпълни поръчката, а към реалното й изпълнение след сключване на договор. На етапа подбор участникът няма сигурност, че ще спечели поръчката, поради което създаването на допълнителна административна тежест чрез легализиране на диплома, е нередност по смисъла на приложимото законодателство. По тези съображения съдът приема, че поставеното изискване необосновано препятства участието на лица в процедурата и представлява нарушение. По отношение на второто нарушение съдът приема, че въведеното изискване за сходен или идентичен опит води до неяснота и необосновано ограничаване на лицата да участват в процедурата. Неоснователно е твърдението, че с описването по процесния начин възложителят всъщност възпроизвежда действащия чл. 12 от Наредба № 7/2004 г. за енергийна ефективност на сгради. В случая не следва да се смесват технически изисквания за проекта с условие за подбор и доказване на опит. Така формулираното условие не доказва качеството на извършените от потенциалния изпълнител дейности, което е целта на поставения критерий и отново ограничителният характер на изискването не е обоснован от обективни потребности на възложителя, поради което той се явява необоснован и това представлява нарушение. Освен, че са ограничаващи тези условия безспорно поставят участниците в положение на неравностойност и дискриминират тези от тях, които не отговарят на тях. Съдът приема, че за констатираните от органа нарушения, обосновани като нередности по т. 9 и т. 10 от Раздел I "Обявление и документация обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Изложени са подробни мотиви относно характера и тежестта на нарушенията. Правилно е определен размерът на финансовата корекция, както и основата върху която се изчислява. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Касаторът твърди неправилност на решението поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила не се сочат, поради което съдът не дължи произнасяне по това основание. Касаторът твърди, че съдът в нарушение на материалния закон е приел за осъществени от него две нарушения на Закона за обществените поръчки, които се явяват елемент от фактическия състав на нередността. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Въведеното изискване към участниците да разполагат с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163 а ЗУТ е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163 а от ЗУТ следва да отговаря лицето, от което може да се направи извод, че по отношение на позицията технически ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на всички условия в нормата, включително и на условието по чл. 163 а, ал. 3 ЗУТ - призната диплома на чуждестранно лице при условията на взаимност, която е легализирана по съответния ред. В тази връзка неоснователни са доводите на касатора, че такова условие не е поставяно. Правилен е изводът на съда, че въведеното условие ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Именно поради това, по отношение на тези потенциални участници, поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително – то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи и създаването на необоснована административна тежест. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а установяване на техническите възможности на участника да изпълни поръчката е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. Този релевантен факт по отношение на участник от държава членка би бил изискуем тогава, когато участникът е избран за изпълнител, тъй като безспорно, за да изпълни поръчката на територията на страната, той ще следва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя. Регистрацията, при еднократно предоставяне на строителни услуги от лицата, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава членка, се извършва по реда и при условията на чл. 25 а от Закона за Камарата на строителите, което значи, че изискуемият вид документ, удостоверяващ правото да се изпълняват строежи, спрямо този експерт ще бъде предмет на преценка от регистриращия орган. Действително чл. 63, ал. 1 ЗОП дава оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците, тъй като поставените изисквания са свързани с предмета на поръчката и възложителят следва да си гарантира качественото й изпълнение. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците, обаче, както правилно е приел и първоинстанционният съд, е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Действително обосновано в случая е изискването за доказване на технически възможности с оглед спецификата на поръчката, но не и на етап подаване на офертите. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания, лица за функциите на посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неосъществяването от него на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, са неоснователни. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Въведеното от възложителя изискване за доказване опит, според което за сходно и идентично ще се има предвид изпълнение на строителство – "проектиране и СМР по полагане на хидро и топлоизолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма с минимум двоен стъклопакет, с едно нискоемисионно външно стъкло, с коефициент на топлопреминаване ? 1. 40 W/m2 K на строежи IV категория или по-висока съгласно чл. 137, ал. 1, четвърта категория, буква "Д" от ЗУТ", води до неяснота, необосновано ограничава участието и разубеждава потенциалните участници в процедурата. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство. Правилна е преценката на съда, че посочването на идентичен с поръчката предмет в случая не доказва по единствено възможния начин релевантния за касатора опит. По никакъв начин един изпълнител, който е осъществил сходна поръчка, с предмет, например проектиране и СМР по полагане на хидро и топлоизолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма, не може да се приеме, че не би могъл да отговори на изискванията на възложителя, особено при отчитане на множеството фактори, които влияят върху изискването на качество на тези дейности. Конкретизацията на вида на стъклопакета води до неяснота, ако участник е изпълнил сходна поръчка, но с единичен стъклопакет или с различен коефициент на топлопреминаване, ще изпълнява ли изискванията за опит. С оглед на изложеното, посоченото от касатора изискване за идентичен опит обективно се явява ограничително, без да е необходимо за установяване на възможностите на изпълнителя да изпълни поръчката. Неоснователно е възражението на касатора, че с описването по процесния начин възложителят възпроизвежда действащия чл. 12 от Наредба № 7/2004 г. за енергийна ефективност на сгради. Действително цитираната разпоредба дава точно тези параметри като цел на проекта, но техническите изисквания за проекта не могат да обосноват такъв вид условие за подбор и доказване на опит по изложените вече съображения. Ето защо доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неосъществяването от него на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са неоснователни. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради противоречие с материалния закон са неоснователни. Съдът правилно е установил осъществено от касатора нарушение на закона, чрез което е реализиран и вторият елемент на фактическия състав на нередността. По делото не е спорно, че така осъществените нарушения биха могли да имат отрицателно въздействие върху бюджета на Съюза, поради което правилен е изводът на първоинстанционния съд за надлежно установено от органа основание за определяне на финансова корекция – нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка. Правилен е и изводът на съда за законосъобразно квалифициране на нередността по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като размерът на корекцията е определен по минимума. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Решението е правилно. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски в размер на 4622. 00 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно Анекс № 60 от 30.07.2019 г. към Договор за правна помощ от 13.04.2018 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд