Решение № 12448 от 9.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15177/2011 г.

Решение № 12448 от 9.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15177/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на глава десета, раздел първи - чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК. Образувано е по жалба на "Овергаз Юг" АД, със седалище гр. Асеновград, представлявано от изпълнителния директор Деян Г. Калайджиев, чрез процесуалните представители юрк. Вл. Николов и юрк. Малена Шейтанова, срещу мълчаливия отказ на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) да се произнесе по неговото заявление за утвърждаване на цени с вх. № Е-15-48-6/8.07.2011 г., алтернативно и срещу неоснователно бездействие на специализирания държавен орган по задължение, произтичащо пряко от нормативен акт, а именно да проведе процедурата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" и чл. 4, ал. 3 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ (НРЦПГ), с посочено правно основание- чл. 257 АПК. В жалбата се релевират оплаквания за незаконосъобразност на отказа поради нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с разпоредбите на чл. 31, т. 4 от Закона за енергетиката и чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" и чл. 28, ал. 1 от НРЦПГ - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. В жалбата се твърди, че дружеството - жалбоподател е титуляр на Лицензия за дейността разпределение на природен газ № Л-164-08 от 17.12.2004 г. и на Лицензия за осъществяване дейността снабдяване с природен газ № Л-164-12/27.04.2009 г., издадени от ДКЕВР, поради което и за да извършва дейност по разпределение и снабдяване с природен газ, по аргумент от чл. 30, ал. 1, т. 6а и 7 от НРЦПГ и на императивната забрана на чл. 210 от ЗЕ да ги осъществява по цени, неутвърдени от комисията, и с оглед нормативната разпоредба на чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от НРЦПГ за регулиране на цените чрез метода "Горна граница на цени", със заявление вх. № Е-15-48-6/8.07.2011 г., е поискало утвърждаване на актуализирани цени за лицензионните си дейности за 2011 г. и 2012 г., но ДКЕВР не е предприела никакви действия по него - не е изготвен Доклад на работна група, не е насрочено открито заседание, нито е проведено обществено обсъждане по изменение на цените и насрочване на закрито заседание по издаването на окончателния акт или мотивиран отказ за издаването му съобразно чл. 28 и сл. от НРЦПГ. Счита, че след като ДКЕВР не е предприела съответни действия, изискуеми по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от НРЦПГ и цените не са изменяни от 2009 г. - след приемане на решение № Ц-16/28.05.2009 г., макар цените в него да са утвърдени до 2012 г., с оглед натрупания от дружеството недовзет приход и инфлацията, и съобразно разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ, определяща, че при прилагане на метода "горна граница на цени", при всеки ценови и/или регулаторен период, необходимите годишни приходи и/или цените могат да бъдат коригирани въз основа на недовзетия/надвзетия приход, дължащ се на разлики между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходния ценови или регулаторен период по методика, утвърдена от комисията, и след като ДКЕВР не е изпълнила предписаните в нормативните актове процедура по разглеждане на подаденото заявление, е формиран мълчалив отказ на ДКЕВР, който е незаконосъобразен. На второ място намира, че липсата на извършени законово изискуеми действия - представяне на доклад на работна група и провеждане на открито заседание с участието на заявителя, както и последващите процесуални действия в законоустановените срокове по чл. 28, ал. 1 от НРЦПГ, е от една страна нарушение на административнопроизводствените правила /чл. 146, т. 3 от АПК/, а от друга - представлява основание за отмяна на незаконосъобразното бездействие на органа по смисъла на чл. 257 от АПК. Прави искане за присъждане на разноски. Представя писмена защита. Ответникът - ДКЕВР, чрез процесуалния си представител юрк. Тренева и в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена по съображения, че ДКЕВР се е произнесла с решение № Ц-16 от 28.05.2009 г., с което е утвърдила цени на оспорващото дружество при продължителност на регулаторния период до 2012 г. включително, както и че това решение, след произнасяне по жалба на дружеството пред ВАС, е влязло в сила. Наред с това счита, че нормата на чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ, регламентираща корекция на цените въз основа на недовзет/надвзет приход е диспозитивна, поради което ДКЕВР не е задължена да се произнесе по искането, а и исканата корекция на утвърдените вече цени с недовзет приход би довело до увеличаване на цените на крайните потребители, което е социално неприемливо. Върховният административен съд, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира жалбата срещу мълчаливия отказ за процесуално допустима. Преди това обаче намира за неоснователно алтернативното искане - това за отмяна на бездействието на административния орган по задължение, произтичащо пряко от нормативен акт, с оглед на което и на основание чл. 257, ал. 2 от АПК с решението си съдът да осъди административния орган да извърши действието, като определи срок за това. Горното се налага предвид разпоредбата на чл. 257, ал. 1 АПК, която е приложима по отношение на фактически бездействия, произтичащи пряко от нормативен акт, но не и до бездействия по искане за издаване на индивидуален или общ административен акт, които съгласно чл. 21, ал. 5 от АПК не са индивидуални административни актове, подлежащи на самостоятелно обжалване, а са част от производството по издаване на индивидуалните или общи административни актове и подлежат на преценка при обжалване на крайния акт, като предпоставка за неговата законосъобразност. Изводът се налага и от нормата на чл. 13, ал. 2 от ЗЕ, съгласно която Комисията се произнася с мотивирани решения, които са индивидуални или общи административни актове. Тъй като искането е предявено в условията на евентуалност, т. е. в случай, че не се уважи първото искане, а именно за отмяна на мълчаливия отказ на ДКЕВР, настоящият състав намира, че не дължи произнасяне с диспозитив, при уважено искане по първото предявено основание. Разгледана по същество, жалбата срещу мълчаливия отказ е основателна. Дружеството-жалбоподател е титуляр на Лицензия за дейността разпределение на природен газ № Л-164-08/17.12.2004 г., и на Лицензия за осъществяване дейността снабдяване с природен газ № Л-164-12/27.04.2009 г., издадени от ДКЕВР, и като титуляр на лицензии за осъществяване на дейностите за разпределение и снабдяване с природен газ, може да осъществява посочените дейности по цени, които съгласно чл. 21, ал. 1, т. 6 и чл. 30 от ЗЕ се регулират от ДКЕВР. В случая намира приложение Наредбата за регулиране на цените на природния газ /НРЦПГ/, конкретно чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от нея, тъй като регулирането на цените се извършва по метода "горна граница на цени", за което обстоятелство страните не спорят. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" НРЦПГ, при този метод ДКЕВР утвърждава цени на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година от регулаторния период по посочена в разпоредбата формула, а съгласно чл. 4, ал. 3 от същата разпоредба, при прилагането на методите по ал. 1, т. 2 при всеки ценови или регулаторен период необходимите годишни приходи и /или цените могат да бъдат коригирани въз основа на недовзетия/надвзет приход, дължащ се на разлики между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходния ценови или регулаторен период по методика, утвърдена от комисията. От друга страна, според чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЕ, основна цел на закона е създаването на предпоставки за енергийни доставки при минимални разходи, а съгласно чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, при регулаторните си правомощия комисията следва да осигурява баланс между интересите на енергийните предприятия и на потребителите. От трета страна редът за утвърждаване, определяне и изменение на цените е регламентиран в глава трета от НРЦПГ /чл. 25 - чл. 33/. От съвкупния анализ на посочените по-горе норми следва, че с факта на постъпване на заявлението е настъпило задължение за компетентния орган да започне административното производство за разглеждане на искането, като следва законоустановената процедура и събере необходимите данни за решаване на въпроса по същество. От друга страна, видно от Писмо на ДКЕВР с Изх. № Е-15-48-6/14.07.2011 г. и отговор на "Овергаз Юг" АД по него, Писмо на ДКЕВР с Изх. № Е 15-48-6/8.09.2011 г. и отговор на "Овергаз Юг" АД по него, напомнително писмо от "Овергаз Юг" АД, получено на 7.10.2011 г. оспорващият е отговарял своевременно на исканията на ответника за допълнителни сведения във връзка с подаденото заявление за издаване на акта, чийто отказ се обжалва. Няма спор, че по искането на дружеството с вх. № на ДКЕВР-№ Е-15-18-10 от 8.07.2011 г., с приложена Обосновка /л. 140 от делото/ и Справки за приходи /л. 142 -143 от делото/, с правно основание чл. 4 от НРЦПГ, ДКЕВР не е предприела действия - не са извършени действия по изготвяне на доклад на работна група, насрочване на открито заседание и обществено обсъждане по изменение на цените и насрочване на закрито заседание по издаването на окончателния акт или мотивиран отказ за издаването му, съгласно чл. 28 и сл. от НРЦПГ. Видно от данните по делото, а и от изявлението на процесуалния представител на ответника по делото, този ред не е спазен от ДКЕВР, тъй като тя не е извършила нито едно от предписаните от закона процедурни действия. Както бе посочено по-горе, анализът на предписанията на приложимия подзаконов нормативен акт налага извод, че административният орган е длъжен да даде мотивиран отговор защо отказва издаването на искания административен акт. Такова произнасяне на сезираната Комисия няма и тъй като административният орган дължи произнасяне по заявлението съобразно сроковете, регламентирани в чл. 57 от АПК, наличието на компетентност за разглеждането на подаденото искане е условие за прилагане на фикцията, уредена в чл. 58, ал. 1 от АПК, че непроизнасянето в срок се счита за мълчалив отказ, подлежащ на обжалване. Основното възражение на ответника не държи сметка за обстоятелството, че ДКЕВР е сезирана с искане от страна на "Овергаз юг" АД", обосновано на законова разпоредба - чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от НРЦПГ и ДКЕВР не може да откаже разглеждането му по смисъла на чл. 197 от АПК, т. е. да проведе процедурата, посочена по-горе и да се произнесе с мотивиран акт, съгласно изискванията на чл. 13, ал. 2 от ЗЕ. ДКЕВР е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила - основание за отмяна на оспорения мълчаливия отказ на основание чл. 146, т. 3 от АПК. По тези съображения мълчаливият отказ следва да се отмени на това основание и делото да се върне като преписка на задължения субект - ДКЕВР за провеждане на процедурата в съответствие със закона, при спазване и проверка на изискванията на цитираната глава от НРЦПГ, по реда на чл. 173, ал. 2 от АПК, тъй като с оглед характера на постановяваните в това производство актове и процедурата за тяхното приемане, съдебният контрол за законосъобразност е ограничен до проверка съществуването на законоустановените предпоставки за произнасяне на компетентния административен орган, но не и до самото съдържание на неговото решение. Не е в правомощията на ВАС да се произнесе по съществото на спора и вместо административния орган да определи цени. В случая ДКЕВР следва да съобрази и приетото с решението на ВАС по адм. д. № 9310/2010 г. на тричленен състав на ВАС и по адм. д. № 10744/2010 г., образувани по жалбата на "Овергаз юг" АД против решение № Ц-16/28.05.2009 г. на ДКЕВР, за диспозитивния характер на нормата на чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ, т. е. в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган е възложена преценката дали да извърши корекция на цените въз основа на недовзетия/надвзетия приход, като съобрази определянето на цената по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" с компонентите на ценообразуването, посочени във формулата и че при определянето й следва да спази и основните цели и принципи на ЗЕ, включително осигуряването на баланс между интересите на енергийните предприятия и на потребителите. По тези съображения жалбата следва да бъде уважена, а оспореният мълчалив отказ да бъде отменен, като преписката се върне на административния орган за изпълнение на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. С оглед изхода на спора, искането на процесуалния представител на оспорващия за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да се уважи. Ответникът следва да бъде осъден на основание чл. 143, ал. 1 АПК да заплати на "Овергаз Юг" АД, със седалище гр. Асеновград разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, изм. /ДВ, бр. 2 от 9.01.2009 г., в размер на 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,