Решение № 2221 от 17.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11044/2008 г.

Решение № 2221 от 17.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11044/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160 ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Юг-инженеринг" ЕООД моли да бъде отменено решение № II-61/10.7.2008 г. по адм. д. № 1332/2006 г. на Бургаския окръжен съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 1178/8.8.2006 г. на ТД-Бургас като неправилно. Подържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да бъде отхвърлена жалбата против РА като му бъдат присъдени разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба ДОУИ-Бургас редовно призован не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и отменителните основания изложени в нея по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение окръжният съд е отхвърлил жалбата против РА № 1178/8.8.2006 г. на ТД-Бургас. В мотивите си съдът е приел, че с РА са определени корпоративен данък с лихви за 2003 г. и 2004 г., и ДДС за внасяне с лихви за периода м. 5, 7 - 11.2004 г. и м. 1, 2 и 6.2004 г. Приел е също, че е спазен срокът по чл. 156 ДОПК. При ревизията е установена разлика в обявена и установена стойност на продажби на 59бр. апартаменти от ваканционно селище Равда "Холидей клуб". В предварителните договори за продажба на апартаментите са посочени цени по-високи от цените, на които са изповядани сделките по нотариалните актове. По тези цени са осчетоводени приходите на дружеството. Била е назначена експертиза, която е определила пазарните цени на апартаментите на 3 682 528 лв и така са определени укритите приходи, с които е коригиран финансовия резултат за 2003 г. и 2004 г. и са определени корпоративен данък с лихви за внасяне за двете години. По пазарните цени е определен и 407 570, 45 лв ДДС за внасяне за съответните периоди. Били са представени 8бр. анекси, които ответникът оспорил и съдът открил производство по чл. 154 ГПК (отм.). Касаторът не представил доказателства в подкрепа на оспорените анекси и съдът ги изключил от доказателствата по делото. Тройната експертиза е ползвала оспорените анекси и е дала заключение, че част от имотите са продадени на чуждестранни граждани, които не могат да придобиват право на собственост върху земя. Съдът не е възприел заключението в тази част, като основано на негодни доказателства. Пазарната цена на имотите, определена от тройната експертиза е 3 743 891 лв и е по-висока от определената по ревизионната експертиза - 3 680 859 лв, изчислена след спадане от нея на пазарните стойности на земята за покупките на чуждестранни граждани. Съдът е приел, че правилно е приложен чл. 122 ал. 1 т. 2 ДОПК и е определена данъчната основа след анализ на всички относими доказателства. Изводът на съда, че жалбата е подадена в срока по чл. 156 ДОПК е необоснован. Жалбата против РА е подадена в ТД-Бургас на 24.8.2006 г. и е постъпила в ДОУИ-Бургас на 28.8.2006 г. Решение № РД-10-458/19.10.2006 г. на директора на ДОУИ-Бургас е постановено след изтичане на 45-дневния срок по чл. 155 ал. 1 ДОПК и на основание чл. 156 ал. 4 ДОПК ревизионният акт е мълчаливо потвърден. Постановеното на 19.10.2006 г. решение е постановено при изчерпана правораздавателна власт на решаващия орган и е нищожно. Срокът за обжалване на мълчаливо потвърдения ревизионен акт започва да тече от 9.10.2006 г. и е изтекъл на 8.11.2006 г. Жалбата до съда е подадена на 18.12.2006 г. и е просрочена., ако не е било сключено споразумение по чл. 156 ал. 7 ДОПК, който въпрос съдът не е изследвал. Доводът на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения от съда е основателен. Видно от ревизионния акт и ревизионния доклад, при определяне задълженията по ЗКПО за 2003 г. е било извършено прихващане на лихви по корпоративен данък с ДАПВ № 5413/29.9.2004 г. от ДДС за възстановяване за м. 8.2004 г., който не е приложен по делото. В частта по ЗДДС за м. 5.2003 г. с ДАПВ № 377/27.1.2004 г. са прихванати лихви, дължими за м. 5.2003 г. с ДДС за възстановяване за м. 12.2003 г. За м. 11.2003 г. с ДАПВ № 377/27.1.2004 г. са прихванати ДДС 708, 92 лв и лихви 107, 04 лв от ДДС за възстановяване за м. 12.2003 г. Съдът следваше да приложи цитираните ДАПВ, за да се провери съдържат ли констатации относно размера на дължимите корпоративен данък за 2003 г. и ДДС за внасяне или възстановяване за м. 5 и 11.2003 г. и дали са влезли в сила. ДАПВ представляват данъчни актове по смисъла на чл. 115 ДПК (отм.). С тях се установяват данъчни вземания и задължения и могат да бъдат изменяни по реда на чл. 133 и 134 ДОПК. Заповедите за възлагане на ревизията № 503/26.1.2006 г. и № 1178/21.4.2006 г. са издадени от Йордан Йорданов - началник отдел "Контролна дейност" в дирекция "ДОК" на ТД-Бургас, който не е компетентен по чл. 134 ДОПК да възлага ревизия за изменение на данъчни задължения, установени с влязъл в сила данъчен акт. След прилагането на цитираните ДАПВ съдът следва да прецени валидността на процесния ревизионен акт в частта по ЗКПО за 2003 г. и в частта по ЗДДС за м. 5 и 11.2003 г., дори и да не е било сключено споразумение по чл. 156 ал. 7 ДОПК, предвид чл. 149 ал. 5 АПК. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. По изложените съображения и на основание чл. 222 ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,