Решение № 4858 от 12.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10113/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Лом срещу решение 1039 от 01.08.2024 г. по адм.д. 278/2024 г. по описа на Административен съд Монтана, с което е отхвърлена подадената жалба срещу т. 2.2, т. 2.3. и т. 2.4. на Решение РД-02-14-701 от 20.05.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Относно нарушението по т.2.2 счита, че административният съд неправилно тълкувал закона, разпоредбата на чл.3, ал.1, т.1 ЗОП не приравнява проектиране на строителство, съюзът "или" указва алтернативност, понятието инженеринг не е нормативно уредено, УО неправилно подвел нарушението по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б)т ЗОП, вместо под буква "а". Относно нарушението по т. 2,3 излага доводи, че не е въведено условие за отстраняване свързано с посоченото указание на възложителя Коментираният текст е в Документацията за участие непосредствено след посочването на прогнозната стойност на поръчката, както и точно преди указанието, че при изпълнението на инженеринга възложителят няма да допуска прехвърляне на средства от една дейност в друга в рамките на общата стойност на обекта и в случай че участник е предложил прогнозна стойност в съотношение, различно от така посоченото от Възложителя, но общата предложена стойност не надхвърля прогнозната стойност на поръчката, участникът не следва да бъде отстранен , като ако бъде определен за изпълнител, то той не може да иска прехвърляне на средства от една дейност в друга при изпълнение на обекта. В документацията за поръчката е предвидено, че предложената обща цена за изпълнение не трябва да надвишава обявената прогнозна стойност, но тук изрично е описано, че участник, предложил по - висока обща цена от обявената прогнозна стойност - ще бъде отстранен от участие в процедурата. Според жалбоподателя посоченият от административният орган текст е инструктивен а не императивен, тъй като не е скрепен със санкция. Счита, че е незаконосъобразна констатацията по т. 2.4 от административния акт, в акта се излагат доводи за нарушение на разпоредбата на чл.112 ал.1, т.2 ЗОП, а като нарушена е посочена разпоредбата на чл.121, ал.1 ЗОП. Евентуалният пропуск на бенефициера да установи доказаност на съответствието на определения за изпълнител участник с поставения критерий за подбор чрез предоставените от него документи към момента на сключване на договора, не води до извод за нарушение на чл. 121, ал. 1 или на ал.2 от ЗОП, дори и да е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т.2 и ал.2, т.2 от ЗОП. Ответната страна е представила писмен отговор, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок Разгледана по същество е частично основателна. Поставено е и изискване: През последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория с РЗП минимум 1 900 кв. м включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност. Позовавайки се на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, според която обекти на обществени поръчки са: т. 1. строителство, включително: б. а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1 и б. б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж и чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, според който възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, в разглежданата поръчка възложителят е предвидил различни максимални срокове за проектиране и строителство, което изискване влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството. Това изискване е ограничително, тъй като, ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на този опит е 5 години.Нарушена е нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. За определяне на финансова корекция по т. 2.3 , УО на ОПРР приема нарушение на чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП. В случая класираният за изпълнител участник, е представил ценово предложение, което не съответства на условието в документацията: Сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС да не надхвърля 5% /пет процента/ от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС. Предложената от класираният изпълнител цена за СМР е 777 007,18 лв. без ДДС, а сумата от стойностите за дейност проектиране и авторски надзор не следва да надхвърля 38850,36 лв. без ДДС, тъй като сборът на двете суми случая е 40800 лв. без ДДС (39 000 + 1800 лв. без ДДС).Предложената обща цена за изпълнение на обществената поръчка не трябва да надвишава обявената прогнозна стойност. В тази връзка, с направеното ценово предложение, в което сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС надхвърля 5% /пет процента/ от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС, класираният участник не е изпълнил задължително условие, свързано с посоченото указание на възложителя и оценителната комисия е следвало да отстрани, а не да класира участника ДИ - СИ 2019 ДЗЗД. Избраният изпълнител не доказва изпълнение на критериите за подбор преди сключване на договора с изискуемите за това документи по отношение на посочените в сигнала експерти от екипа Съдът е установил, че в конкурсната документация, раздел 4.5. Критерий за подбор към техническите и професионални способности на участниците", се установяват следните изисквания поставени от възложителя: 4.5.1. През последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория с РЗП минимум 1 900 кв. м включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност. 4.5.2. През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил успешно услуги с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва (б. а и б. б се прилагат кумулативно): а) изготвяне на инвестиционен проект за ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория, включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност; б) упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория, включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност. Съдът е приел, че в случая обосновано административният орган се позовава на текста на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, която норма определя обектите на обществени поръчки и какво може да се включва в понятието строителство, по смисъла на този специален закон. Това са именно изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство т. 1 на цитираната норма. Доставките на стоки са в т. 2, а в т. 3 са предоставяните услуги. След като този специален закон, включително и по отношение на ЗУТ, изрично разграничава строителството като обхват от дейности от другите видове дейности, т.е. от тези на стоките и на услугите и изрично определя какво се включва в този обхват, когато този вид дейност е обект на обществена поръчка, то предвидените изисквания следва да се прилагат съответно на това специално разграничение, чието правно значение се свързва с постигане на поставените от ЗОП цели. С оглед на изложеното предвиденият в т. 4.5.2. срок определен на последните 3 (три) години за изготвяне на инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор е в противоречие с предвиденото в чл. 63, ал.1, т. 1, б. а) от ЗОП, коетонарушава чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като създава ограничително условие, което препятства участието на потенциални изпълнители, които имат възможност да установят опит за законовия пет годишен срок, а не за три години назад, какьвто по-кратък е указал възложителят. Така установеното нарушение (описано в т. 2.2. на оспореното Решение) попада в хипотезата на т. 11 от Наредбата за нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с ал. 2 от ЗУСЕФСУ или нарушението освен, че е установено като извършено е и правилно квалифицирано като нередност. По отношение на второто установено нарушение по т. 2.3. и изискването поставено в Документацията за участие в открита процедура за възлагане на ОП с предмет Инженеринг проектиране, авторски надзор и СМР за обект ЦДГ 7 Калинка, в т.ч. детска ясла 1, гр. Лом, Раздел I, т. 1.3. Сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС не трябва да надхвърля 5% /пет процента/ от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС. В случая няма спор по съдържанието на самото изискване, както и по обстоятелството, че е налице такова надхвърляне от кандидата, избран за изпълнител, което се установява и при извършването на прости аритметически изчисления. Действително надхвърлящата над 5 % разлика е минимална 0,25 %, но това, нито дерогира поставеното изискване от възложителя, нито променя обстоятелството по надхвърляне на изискваните 5%. Възражението, че поставеното изискване касае единствено визираното от възложителя, че няма да се допуска прехвърляне на средства от една дейност в друга в рамките на общата стойност на обекта, е прието за неоснователно, тъй като такава връзка не е посочена изрично, а тълкуване или предполагане каква би била волята на възложителя няма правно значение, тъй като е недопустимо да бъде извеждана по този път. С оглед на това е прието, че е допуснато нарушение което правилно е квалифицирано по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности неправилно приложение на критериите за подбор, в резултат на което е определен изпълнител, който не отговаря на обявените критерии. По отношение на нарушението по т. 2.4., касаещо заложеното от възложителя изискване по отношение на екипа за изпълнение на СМР, както следва: т. 4.5.3, подточка 2.1. от техническата документация - Ръководител на обекта (1 бр.), да притежава професионален опит от минимум 5 години и участие като Ръководител или Зам. ръководител на обект" или Групов технически ръководител" в изпълнението на минимум 1 обект, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка; 2.2 Технически ръководител (1 бр.) да притежава професионален опит от минимум 3 (три) години и участие като технически ръководител на минимум 1 обект с предмет, идентичен или сходен на предмета на обществената поръчка и 1.1. Ръководител на проектантския екип: минимум 5 години професионален опит. е прието, че така посочените изисквания не се установяват от представените в ИСУН документи. Липсата на доказателства установяващи поставените от възложителя изисквания съставлява нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, която разпоредба императивно гласи, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, което в случая не е направено. С нарушаване на цитираната норма се допуска разходване на средства спрямо участник, който не отговаря на изискванията за подбор и с който не е следвало да се сключва договор, в който смисъл е чл. 112 , ал. 2, т. 2 от ЗОП. Видно от Писмо 99-00-6-144 03.04.2024, с което кметът на Община Лом е уведомен за получения и регистриран сигнал за нередност 2444 и за стартираната процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, в т. 2.4. изрично са посочени кои са длъжностите и изискванията към тях, за които не се откриват доказателства, а именно: Ръководител на обекта (1 бр.), който да притежава професионален опит от минимум 5 години и участие като Ръководител или Зам. ръководител на обект" или Групов технически ръководител" в изпълнението на минимум 1 обект, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка; Технически ръководител (1 бр.), който да притежава професионален опит от минимум 3 (три) години и участие като технически ръководител на минимум 1 обект с предмет, идентичен или сходен на предмета на обществената поръчка; Ръководител на проектантския екип, който да притежава минимум 5 години професионален опит. По отношение правната квалификация на това нарушение, квалифицирано по т. 16 от Наредбата за посочване на нередности, което се свързва с недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, (недостатъчност на изисканите документи, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност) съдът приел, че липсата на доказателства, които да установяват наличие на изброените от възложителя изисквания, предвидени в критериите за подбор, се свързва именно с нарушение на същите тези критерии и по точно с тяхното неправилно приложение, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на установените в документацията критерии за подбор, което от своя страна попада под квалификацията на т. 14 от Наредбата за нередности. Приел, че в частта, касаеща установеното нарушение по т. 2.4 финансовата корекция е неправилна на процесуално основание, то това обстоятелство не променя крайният правен резултат, постановен с оспорения акт, тъй като за нарушението по т. 2.3. определената финансова корекция е в размер на 25 %, а съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, при констатирани два или повече случаи на нередност, се определя една корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Решението е частично неправилно. Възложителят е предвидил различни максимални срокове за проектиране и строителство, като изискването влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1,б. б от ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството. Това изискване е ограничително, тъй като, ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на този опит е 5 години. Неоснователни са доводите в касационата жалба, тъй като изискването по т.2.2 не е относимо само към участниците, подали заявления за участие в поръчката, като част от документацията, е задължително и създава предпоставки за разубеждаване от участие на потенциални кандидати, които имат опит в проектирането в рамките на инженеринг и в 5-годишен срок, извън 3- годишния срок определен от бенефициента и при такопределеното изискване са се отказали, от участие. Правилно съдът е приел, че по смисъла на ЗОП проектирането не е услуга, а строителство, поради което може да се изисква опит 5 г. от датата на подаване на заявлението или офертата, а не три годии, което е ограничително. УО неправилно подвел нарушението вместо под буква "а". Посочена е като нарушена разпоредба чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б)т ЗОП. Нарушена е разпоредбата както на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ) ЗОП, такат и на чл. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б)т ЗОП, поради което посочването на една от точките не е основание за отмяна на решението за финансова корекция. С оглед на това правилно е прието, че е налице нередност по т.11б."б" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция 5 % върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. Относно нарушението по т.2.3 не е обосновано твърдението на касатора, че текстът Сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) ) без ДДС не трябва да надхвърля 5%/пет процента/ от стойността за СМР (Дейност 11) без ДДС. е инструктивен, Въпросното изискване, според което сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС да не трябва да надхвърля 5 % /пет процента/ от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС, не е с инструктивен, а с императивен характер, както сочи органът, тъй като е формулирано с израза не трябва - така, както и изискването в документацията "Предложената обща цена за изпълнение на обществената поръчка не трябва да надвишава обявената прогнозна стойност. Същевременно посоченото изискване не е въведено като условие за отстраняване, свързано с посоченото указание на възложителя. Записано е от възложителя, че предложената обща цена за изпълнение на обществената поръчка не трябва да надвишава обявената прогнозна стойност. Участник предложил цена, по- висока от прогнозната стойност на поръчката, ще бъде отстранен от участие в процедурата. С направеното ценово предложение, в което сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС надхвърля 5% /пет процента/ от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС, класираният участник не е изпълнил условие за изпълнение, свързано с посоченото указание на възложителя, а не е променен критерий за подбор. Нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията към момента на издаване на административния акт, преди изменението в ДВ бр. 59 от от 12.07.2024 г., предвижда, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. След изменението на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в т. 14 са записани основанията за отстраняване или други условия в документацията. С оглед на това финансовата корекция от 25 % е незаконосъобразно определена към приложимата редакция на разпоредбата.. Относно нарушението по т. 2.4. съдът правилно е приел, че установеното нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП неправилно е квалифицирано по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. следователно е приел, че не е налице тази нередност. С оглед на това решението за финансова корекция следва да се отмени за разликата над 5 % до 25 %, съответно съдебното решение и да се остави в сила в останалата част. От страна на Община Лом се претендират разноски по представен списък за адвокатско възнаграждение 14200 лв., с ДДС 17040 лв., с приложена фактура и преводно нареждане и внесена държавна такса 1700 лв. Не е направено възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Общо разноските следва да се определят с оглед изхода на спора, отменена е финансовата корекция с 80 %, следователно общината има право на разноски 80 % равняващи се на 14992 лв. На ответната страна се определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв., 20 % от които са 72 лв., следователно по съразмерност и компенсация, Община Лом има право на разноски в размер на 14920 лв. / 14992 лв. - 72 лв./ Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение