Решение № 1266 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13365/2012 г.

Решение № 1266 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13365/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК: във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Сиана Електрик" ЕООД със седалище в град София против решение № 947 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК-832/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против заповед № АД-2276 от 26.07.2012 г. на изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за неправилност на решението, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Възложителят изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Такова отношение не се изразява и от заинтересованата страна - "Комос" ООД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че не са допуснати сочените процесуални нарушения от КЗК, тъй като са събрани всички доказателства, имащи отношение към направените от дружеството възражения. Те са обсъдени детайлно от КЗК и са изложени убедителни съображения за неоснователността им. На второ място счита, че не се установяват твърденията на жалбоподателя за несъответствие на офертата на избрания изпълнител с предварително поставените условия, като основание за отстраняването му от участие по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Сиана Електрик" ЕООД против заповед № АД-2276 от 26.07.2012 г. на изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. В нея са направени възражения за несъответствие на протокола, съставен от конкурсната комисия със законовите изисквания. Конкретно се сочи липса на описание на съдържащите се в офертата документи за допустимост, както и липса на отразени данни за спазване изискването на чл. 68, ал. 5 от закона. На второ място твърди, че производителят на двигателя, предложен от определения изпълнител няма лиценз за производство на двигатели за АЕЦ от изискания от възложителя тип 5АМЦ315М6А5О4, за което възложителят е бил надлежно предупреден с писмо от 1.06.2012 г. На трето място възразява, че оферираният от участника производител "КТ Технаб", изобщо не притежава лиценз за производство на изискуемия двигател. На четвърто място излага доводи, че определеният изпълнител не може да установи изискуемия опит при доставка на подобни двигатели, тъй като производителят няма лиценз. При условията на евентуалност е направено и възражение, че предложеният от "Комос" ООД двигател, не отговаря на техническите изисквания на възложителя, поради което е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Сочи още, че при отваряне на офертите, не са изпълнени действията, регламентирани в нормата на чл. 68, ал. 4 и 5 от закона, което води до нарушаване на изискванията за публичност и прозрачност на процедурите. От приложените доказателства по възлагателната преписка е установено, че с решение № ЗОП-Р-101 от 24.04.2012 г., изпълнителният директор на АЕЦ "Козлодуй" е открил процедура за доставка на технологично оборудване - асинхронен двигател; одобрил е обявлението и конкурсната документация със съдържащата се в нея техническа спецификация. В нея типът на двигателя е определен на 5АМЦ315М6А5О4 при изричната уговорка в т. 2.4.1 да отговаря на геометричните характеристики на асинхронен двигател тип 4А315С6А504. В указанията за подготовка на офертата е посочено, че в плик 1 - "Документи за подбор", т. 1.8 трябва да се съдържа Декларация за страна на произход и производител на стоката. Избраният оценителен критерий е най-ниска предложена цена. В указания срок са подадени две оферти, отворени от комисията в присъствие на представители на участниците на 30.05.2012 г. Участникът "Комос" ООД е представил по т. 1.8 декларация, че оборудването е с производител "КБ Технаб" Русия. Приложил е на руски език пълномощно за конкретната процедура, издадено обаче от Холдинг "Высокая енергия", наричан в настоящото изложение "Холдинга". Приложил е и декларативен документ от представителя на КБ Технаб, че е официален дилър и доставчик на електродвигатели на холдинга "Высокая енергия" и автореферентен лист. Приложени са и две референции на Технаб. Всички тези документи са на руски език. Комисията е изискала от "Комос" ООД да представи допълнително документ, даващ разрешение за продажба /дистрибуция/ на стоките на български език, представен в определения срок. На следващо заседание на комисията на 6.06.2012 г. е прието, че двете дружества отговорят на изискванията за подбор и са отворени техническите им предложения в плик № 2. Изискани са допълнителни разяснения и допълнителни доказателства от "Комос" ООД. С писмо от 11.06.2012 г. е поискано да представи допълнителни разяснения относно габаритните, присъединителните размери и теглото на предлагания електродвигател. Писмото е представено на 15.06.202 г. и касае двигател тип А3Н315МВ6А1, за който се твърди, че отговаря на геометричните характеристики на асинхронен двигател от типа 4А315С6А5УЗ. Отделно от това на 3.07. е поискано от същия участник да представи Техническото описание, съдържащо се в офертата му на български език и допълнителни разяснения относно Термопреобразователите за контрол на температурата на лагерите и за Наличие на вграден в намотките на статора термопреобразовател на съпротивление. В отговор на искането, дружеството е изпратило на 9.07.2012 г. Кратко техническо описание на български език и писмо № ВЕ-19 от 9.07.2012 г. от представителя на Холдинг "Высокая енергия" /на руски език/ - гърба на л. 228 от преписката. Към него отново на руски език е приложено и "Условия действия лицензии" № ЦО-12-101-5472 от 26.05.2010 г. Комисията е заключила, че и двете оферти отговарят на изискванията на Техническото задание на възложителя и е насрочила заседание за отваряне на ценовите предложения в плик № 3. Те са отворени на 19.07.2012 г. и дружеството, предложила по-ниската цена "Комос" ЕООД е класирано на първо място. Класирането е възприето от възложителя и е обявено в акта му по чл. 73, ал. 2 от ЗОП. С него класираният на първо място участник е определен за изпълнител. При тези данни по преписката, която макар и да е изискана от КЗК в цялост, е представена само частично и избирателно по преценка на възложителя, комисията е разгледала направените възражения. Приела е, че от приложения лиценз № ЦО-12-101-5472 от 26.05.2010 г. се установява правото на Холдинга да произвежда оборудване за атомни централи, поради което обратното становище в жалбата е отчетено, като неоснователно и недоказано. Позовала се е на пълномощното, с което Холдингът упълномощава участника да го представлява в конкретната възлагателна процедура, както и на писмото от КТ "Технаб", че е официален дистрибутор на произведените от Холдинга двигатели. На следващо място е приела за неоснователно и възражението по жалбата за недоказан от избрания изпълнител технически опит при изпълнение на сходни обекти. Позовала се е на съдържащите се в плик № 1 от офертата документи в тази насока и е направила разграничение в обхвата на понятията "обект" и "предмет" на поръчката. На трето място КЗК е обсъдила възражението за несъответствие на предложения от "Комос" ООД двигател с изискуемия такъв от възложителя. Позовала се е на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, задължаваща възложителя да приеме техническо предложение, което съответства на техническите характеристики в Техническата спецификация. Приела е за неоснователни и възраженията, че единствено производителят, представляван от жалбоподателя, има лиценз за производство на изискуемия от възложителя двигател тип 5АМЦ315М6А5О4, както и твърдяните нарушения на разпоредбата на чл. 68, ал. 4 и 5 от закона. По отношение на доводите на жалбоподателя, че възложителят не е приложил в цялост офертата на класирания на първо място участник, КЗК е посочила, че такъв довод е направен за първи път на проведеното открито заседание и не е включен, като част от подадената жалба. По тези съображения, органът по преразглеждане е счел жалбата за неоснователна и я е оставил без уважение. Постановеното решение е неправилно. Основателни са възраженията в касационната жалба, че с поведението си в производството пред КЗК, възложителят ограничава правото на защита на жалбоподателя, както и възпрепятства осъществяването на контрол върху работата на конкурсната комисия при провеждане на процедурата. Видно от данните по преписката, жалбоподателят в частта "Доказателствени искания" от жалбата е поискал в т. 1 КЗК да задължи възложителя да представи пълната документация за провеждане на процедурата, както и пълните оферти на участниците. Това искане е прието за основателно от комисията, която с писмо от 22.08.2012 г., е изискала от изпълнителния директор на централата представяне на информация и документи по опис. В т. 5 от него е описана "Пълната оферта за участие в процедурата на "Комос" ООД, включително и допълнително представените от него документи". В т. 7 са описани "Протоколите от работата на комисията за провеждане на процедурата, заедно с приложенията към тях, ако са съставяни такива". В депозирания на 27.08.2012 г. отговор, възложителят е взел отношение по доказателствените искания в нарочен раздел и в т. 1 е посочил, че ще представи документите. Вместо това обаче е представил не в цялост офертата на "Комос" ООД, а само отделни нейни части по негова преценка. В същото време не се твърди, че дружеството е упражнило правото си по чл. 32, ал. 4 от ЗОП. Поради това изразеното възражение в т. 4 от писмена молба от жалбоподателя от 14.09.2012 г., представени преди провеждане на откритото заседание пред КЗК е било основателно. То касае доказателствения процес и реализирането в достатъчен обем на правото на страната на защита, а не съставлява ново основание, касаещо твърдяната незаконосъобразност на акта на възложителя за избор на изпълнител. Ето защо е напълно необоснован изводът на комисията, че се касае за ново твърдение, което не се съдържа в първоначално представената жалба и попада извън обхвата на дължимия контрол. Освен това, вместо да представи всички протоколи от заседанията на конкурсната комисия с приложенията към тях, по преписката е приложен само протокол от първото заседание на 30.05.2012 г. в цялост. Вместо останалите протоколи, е приложен един обобщен протокол. От неговото съдържание не може да се установят всички онези действия на комисията във връзка с изисканите по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП допълнителни доказателства и документи от определения изпълнител, както и за разминаванията относно декларирания и действителния производител на предложения двигател. Основателни са и възраженията в касационната жалба за допуснати нарушения на материалния закон при провеждане на процедурата. Изискванията на възложителя в техническата спецификация, като част от конкурсната документация са ясно и точно формулирани. Предмет на доставката е не какъвто и да било асинхронен двигател с накъсо съединен ротор /кафезен/, с въздушно охлаждане. В т. 1.1.2. от документа точно е фиксиран типът на двигателя - 5АМЦ315М6А5О4 при изричната уговорка в т. 2.4.1 да отговаря на геометричните характеристики на асинхронен двигател тип 4А315С6А504. Зад всяка една цифра и буква от посочения номер се открива конкретна характеристика. Шифърът на условните обозначения е точно даден в таблица 2.2.1 от точка 2.2. "Технически характеристики". Наистина за възложителя съществува задължението по чл. 33, ал. 1 от ЗОП да приеме за съответстваща оферта, в която стоката се различава от посочената техническа спецификация. За целта обаче трябва да е задължително изпълнено нормативно въведеното условие: участникът да докаже в своята оферта с подходящи средства, които удовлетворяват възложителя, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в тези технически спецификации. Именно изпълнението на това условие не е установено от приложените документи по преписката пред КЗК, тъй като липсва самото техническо предложение на "Комос" ООД, а в останалите документи съществува неяснота дори за конкретния тип двигател, който предлага този участник. В плик № 2 от офертата се намира техническо досие и то на руски език на двигатели от асинхронен тип АН и А3Н с повишена надеждност за обекти от атомната енергетика. Вторите са предназначени за работа в херметични помещения на атомни централи и други обекти на атомната енергетика при нормални условия на експлоатация и съчетани със сеизмически въздействия - т. 1.3.9 на л. 12 от досието - л. 168 от преписката. Съдържат се разшифровките на различни условно обозначени двигатели. Липсва обаче посочване на конкретния двигател, от типа А3Н, който се предлага от оферента. Тази неяснота личи и в документите на конкурсната комисия. В заседанието по разглеждане на техническите предложения, видно от протокола на л. 203 от преписката по отношение предложението на "Комос" ООД е посочено, че той предлага асинхронен двигател тип АН, А3Н и А3Н315S6 с описаните технически характеристики. В същото време след искането по чл. 68, ал. 1 от ЗОП от комисията за представяне на техническото описание на български език, е представено кратко техническо описание на двигател асинхронен тип А3Н315МВ6А1. Конкурсната комисия не е посочила в протокола типа на предлагания от оферента двигател /в случай, че именно този тип двигател е предмет на предлагане/ и не е анализирала дали той изпълнява техническите условия, които предварително са поставени в техническата спецификация. Прилагането на хипотезата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП налага обсъждане от конкурсната комисия на конкретното предложение на участника с оглед обстоятелството, дали то отговаря по еквивалентен начин на техническите изисквания, каквото обсъждане не е проведено и не е отразено в протокола. В случая комисията се задоволила само бланкетно да посочи, че двете оферти отговарят на техническото задание, като при това дори не е конкретизирала типа двигател, който се предлага от "Комос" ООД. Прави впечатление, че е вписан за производител на двигателя "КБ Технаб", в противоречие с данните, че това дружество не е производител на асинхронния двигател. Данните по преписката сочат и на допуснати нарушения във връзка с декларирането и съответно установяването на действителния производител на предлагания от "Комос" ООД двигател. Както вече се посочи в декларацията по т. 1.8 от документите за подбор, "Комос" ООД е декларирал за производител на оборудването "КБ Технаб" Русия. Всички данни в офертата и събраната преписка опровергават декларацията. Дори и да се приеме, че в случая е допусната техническа грешка, то остава неизяснен въпросът каква е връзката между оферента и дружеството "КБ Технаб" в настоящата обществена поръчка, тъй като в техническото му предложение са представени референции на Технаб. Конкурсната комисия изобщо не е съобразила съществуващите различия между декларирания и действителния производител, като в обобщения протокол е вписала, като производител "КБ Технаб" Русия, за който безспорно се установява, че не е производител на оферирания двигател. Отделно от това помощният орган никъде не е обсъдил писмото от 30.05.2012 г. от производителя на двигателя, предложен от жалбоподателя. В него са изнесени данни, че холдинг "Высокая енергия" няма право да произвежда двигател от посочения тип и дори не притежава собствени производствени площадки. Липсват каквито и да било проверки и обсъждане в тази насока, макар, че комисията е упражнила правата си по чл. 68, ал. 11 от закона, но по други въпроси с две писма - от 15.06. и от 3.07.2012 г. По отношение на получените отговори също липсва какъвто и да било анализ или поне такъв не е отразен в съставения протокол. Извън вниманието на комисията е останало приложеното към отговора на "Комос" ООД писмо № ВЕ-19 от 9.07.2012 г. от генералния директор на Холдинга. В него е описана, като приложение Лицензия № ЦО-12-101-5472 от 26.05.2010 г. за право на доставка на вентилационни агрегати за АЕЦ. Не е коментирано и съдържанието на приложената лицензия, в чиято т 1.2 е отразено, че Холдингът има право на изготвяне за атомни централи, в частта за комплектоване и доставка, на асинхронни електродвигатели с посочената мощност. Всички тези пропуски на конкурсната комисия във връзка с преценката на предложението на определения изпълнител с предварително поставените технически изисквания пряко и непосредствено са рефлектирали върху решението на възложителя за избор на изпълнител до степен на неговата незаконосъобразност. Като не ги е съобразила и е оставила подадената жалба без уважение, като неоснователна, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, като процедурата се върне за извършване на повторна преценка за съответствие на техническото предложение на "Комос" ООД с условията по конкурсната документация. На изясняване подлежи още и въпросът за производителя на предложения от участника асинхронен двигател; обема на лицензионните му правомощия, както и функциите на посочения, като производител "КБ Технаб" в настоящата процедура. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя и представените за целта писмени доказателства, ще следва да му се присъдят направените разноски в съдебното производство в размер на 1200 лева - адвокатско възнаграждение и 50 лева - държавна такса. Водим от гореизложеното, и на основание чл. 122е, ал. 1 и чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,