Решение № 14958 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9441/2018 г.

Решение № 14958 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9441/2018 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационни жалби на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. Варна при ЦУ на НАП и "Премар" ЕООД – гр. Добрич срещу решение № 1014/14.05.2018 г., постановено по адм. дело № 3098/2017 г. по описа на Административен съд – гр. Варна Директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. Варна при ЦУ на НАП обжалва решението в частта, в която е отменен РА № Р-03000817001905-091-001/11.08.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – гр. Варна, потвърден с решение № 376/24.10.2017 г. на същия директор за допълнително начислен на "Премар" ЕООД ДДС в размер на 9 741, 870 лв. и лихви за забава – 1 500, 08 лв. за месец ноември 2015 г., както и в частта за разноските. Релевират се оплаквания че решението в обжалваната част е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния и процесуалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат се доводи, че страни по сделките с автомобили са "Премар" ЕООД и "Премар-56" ЕООД, които на основание § 1, т. 3, б. "м" от ДР на ДОПК са свързани лица. Касационният жалбоподател твърди, че е доказано, че по отношение на процесните сделки е изпълнен състава на понятието "контрол" по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ДОПК. Наличието на косвена връзка между двете дружества чрез З. Ж., който е управител на първото и назначен по трудов договор по второто, а също и обслужване на двете дружества от един и същи счетоводител според касатора, е довела до уговаряне на условия по сделките, различни от обичайните при сключване на процесните сделки. В тази връзка в касационната жалба е налице позоваване на решения № 6115/2015 г. и № 12686/2016 г. на ВАС. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и отхвърляне жалбата на "Премар" ЕООД срещу ревизионния акт в същата част, както и да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по тази касационна жалба "Премар" ЕООД – гр. Добрич в депозиран по делото писмен отговор я оспорва. "Премар" ЕООД - гр. Добрич обжалва съдебното решението в частта, в която е отхвърлена жалбата срещу посочения по-горе ревизионен акт, с което на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС е определено задължение на дружеството за ДДС за месец януари 2014 г. в размер на 1 952, 80 лв. и лихви – 690, 85 лв. В касационната жалба не са посочени конкретни отменителни основания, но от изложението й може да се направи извод за допуснати от съда нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател по делото са събрани безспорни доказателства, от които се установява, че процесната стока е открадната през месец септември 2010 г. предвид уведомяване с жалба, вх. № 2240/2010 г. на Районна прокуратура – гр. Добрич и постановените от нея постановления. Позовава се на чл. 79, ал. 3 ЗДДС, както и на чл. 185 от Директива 2006/112 (по–нататък в решението ще бъде изписвано само Директивата) за наличие на промяна на факторите, използвани за определяне на сумата за приспадане, като те са настъпили след изготвяне на справка-декларация по ЗДДС. Направен е извод в касационната жалба, че поради настъпилите промени, предвид открадването на стоката, поради което е неприложим чл. 79, ал. 3 ЗДДС. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и отмяна на ревизионния акт в същата част. Директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. Варна при ЦУ на НАП в депозирана по делото писмена молба я оспорва, както и възразява по отношение на разноските на "Премар" ЕООД, ако такива бъдат претендирани. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби, а обжалваното решение като правилно да се остави в сила. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими, но разгледани по същество са неоснователни поради следните съображения: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Премар" ЕООД – гр. Добрич срещу цитирания по-горе ревизионен акт за определените задължения за ДДС за довнасяне в размер на 9 741, 80 лв. и лихви – 1 567, 85 лв. на основание чл. 27, ал. 3, т. 1, б. "а" ЗДДС и за установени задължения за ДДС в размер на 1 952, 80 лв. и лихви – 690, 85 лв. на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС за данъчен период на месец януари 2014 г. Премар" ЕООД – гр. Добрич. Относно допълнително начисления с ревизионния акт ДДС в размер на 1 952, 80 лв. за месец януари 2014 г. на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС съдът е приел, че не е доказано твърдението на "Премар" ЕООД, че през 2010 г. е извършена кражба на стоки, поради което приложима формулата, указана в чл. 79, ал. 6, т. 2 ЗДДС. Установено е според съда по делото, че дружеството е ползвало данъчен кредит за придобити суровини, семена и услуги, които са вложени в себестойността на продукцията. Според съда неоснователно е възражението на жалбоподателя, че "Маккап" ЕАД е извършило кражба на липсващите стоки, тъй като по делото липсват доказателства каква продукция е складирало дружеството и дали е имало такава в склада, който съвместно е ползвало с "Маккап" ЕАД. Съдът е изложил мотиви, че не са представени кантарни бележки или транспортни документи за удостоверяване на твърдените от "Премар" ЕООД обстоятелства, поради което правилно ревизиращите органи са установили липса на 170, 620, т. слънчоглед и за 59, 750, т. царевица с общ размер на ДДС 1 952, 80 лв. Съдът се е позовал на решение по дело С-550/11 на СЕС, според което чл. 79 и чл. 80 ЗДДС не противоречат на чл. 185, § 2 от Директивата и е допустимо да се изисква корекция на данъчния кредит, ползван от данъчнозадълженото лице при придобиване на стоките в случай, че бъдат откраднати и извършителят на кражбата не е разкрит. С тези мотиви първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Премар" ЕООД срещу ревизионния акт в посочената по-горе част. Относно начисления ДДС в размер на 9 741, 870 лв. и лихви за забава – 1 500, 08 лв. за месец ноември 2015 г. по сделките по продажби на недвижими имоти и прехвърляне собствеността върху три автомобила, първоинстанционният съд не е възприел констатациите на приходните органи, че са налице предпоставките по § 1, т. 3, б. "м" и т. 4, б. "д" от ДР на ДОПК, тъй като страните по сделките "Премар" ЕООД са свързани страни. Според съда сделките са извършени между двете търговски дружества, а не между З. Ж. и Н., поради което всички твърдения за приятелски взаимоотношения между тях не могат да бъдат кредитирани, тъй като са извън посочените в § 1 от ДР на ДОПК. Съдът е изложил мотиви и, че не става ясно как обстоятелството, че Ж. работи на трудов договор в "Премар" ЕООД може да повлияе на решението на "Премар 56 ЕООД да закупи вещите на посочената стойност и това да се приеме като нарушение на закона. Съдът е изложил и доводи, че хипотезата на § 1, т. 3, б. "м" от ДР на ДОПК би била налице, ако "Премар 56" ЕООД беше продавач по сделките, а не купувач, като по същия начин според съда стои и въпроса и с посочената от органите по приходите б. "д" от т. 4 на § 1 от ДР на ДОПК, тъй като контрола, който е имал предвид законодателя касае вземането на решения относно дейността на дружеството и то касае управленски решения, имащи значение за търговската политика и имуществото на дружеството. В тази част жалбата е уважена и ревизионният акт е частично отменен. Първоинстанционното решение е правилно постановено. По касационната жалба на "Премар" ЕООД. Разпоредбата на чл. 79, ал. 3 ЗДДС регламентира корекция на ползвания данъчен кредит, когато стоките, за което той е ползван, при установяване на липса или бракуване на стоката се начислява и дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит. В процесния случай правилно с обжалваното решение съдът не е възприел твърдението на "Премар" ЕООД, че през 2010 г. са откраднати от "Маккап" ЕАД 170, 620, т. слънчоглед и за 59, 750, т. царевица с общ размер на ДДС 1 952, 80 лв. По делото не са налице категорични доказателства, че е извършена кражба от "Маккап" предвид ЕАД, за което дружество жалбоподателят твърди, че при продажба на собствена продукция от склада, който ползват, е изнесъл и продукция на "Премар" ЕООД, за което последният е уведомил Районна прокуратура – гр. Добрич. По делото правилно първостепенният съд е установил, че няма безспорни доказателства за извършена кражба на продукция от "Маккап" ЕАД, както и с Постановление от 03.01.2012 г. на Районна прокуратура – гр. Добрич е отказано да се образува наказателно производство и е прекратена преписката по сигнал на "Премар" ЕООД за извършена кражба на посочените по-горе количества царевица и слънчоглед, но и дори такава да е налице законът не предвижда неизвършване на корекция по чл. 79, ал. 3 ЗДДС. Не се спори между страните по делото, че липсата на тези количества касационният жалбоподател е осчетоводил като такава през месец януари 2014 г., а не през 2010 г., поради което и възражението му за изтекла погасителна давност по чл. 171 ДОПК обосновано в обжалваното решение е прието, е неоснователно. В тази връзка правилно съдът не е приел доводите на касационния жалбоподател за прилагане на чл. 80, ал. 1, т. 4, б. "а" ЗДДС предвид, че правото на данъчен кредит е упражнено през 2010 г. При така установеното по делото законосъобразни са изводите на съда, подкрепили констатациите в ревизионния акт за корекция на ползвания данъчен кредит от "Премар" ЕООД при закупуване на липсващата продукция, поради което е налице основанието по чл. 79, ал. 3 ЗДДС, което предвижда, че когато е ползван данъчен кредит при закупуване на стоки и впоследствие е установена липсата им, данъчният субект дължи ДДС в размер на ползвания данъчен кредит, изчислен по формулата на чл. 79, ал. 6, т. 2 ЗДДС. Не е налице изключението по чл. 80, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗДДС предвид, че данъчният кредит е упражнен през 2010 г., а липсата на стоките е осчетоводена през месец януари 2014 г., поради което не е изтекъл 5-годишния срок. Правилно решаващият съд се е позовал на решение по дело С-550/11 на СЕС, постановено по преюдициално запитване на Варненския административен съд, въз основа на което СЕС е отговорил, че чл. 79 и чл. 80 ЗДДС не противоречат на чл. 185 от Директивата и е допустимо да се изисква корекция на данъчния кредит, който е ползван при придобиване на стоките, когато същите стоки са били откраднати и извършителят на кражбата не е открит. При сходна фактическа обстановка, като в главното производство по дело С-550/11, първоинстаницонният съд е постановил решението си в тази част и то като правилно на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила в тази му част. По касационната жалба на директора на дирекция "ОДОП" – гр. Варна. Няма спор по фактите, от които е установено за наличие на сделки между "Премар" ЕООД като продавач на недвижими имоти в гр. Добрич, Офис № 2, както и поземлени имоти (за които страните са приложили чл. 45, ал. 1 ЗДДС, като освободени доставки) и три леки автомобила и "Премар 56" ЕООД като купувач. За прилагането на чл. 27, ал. 3, б. "а" ЗДДС приходните органи са се позовали на свързаността на страните по сделките по § 1, т. 3, б. "б" и "м" във връзка с т. 4, б. "д" от ДР на ДОПК. Правилно първоинстанционният съд не е приел, че е налице такава свързаност на страните по доставките. По § 1, т. 3, б. "б" от ДР на ДОПК е налице свързаност между работодател и работник, а по т. 4, б. "д" на същата разпоредба контрол е налице, когато контролиращият може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на дружеството. Следва да се подкрепят мотивите в обжалваното решение, че за процесния случай не са налице посочените основания на свързаност въпреки, че З. Ж. е управител и едноличен собственик на капитала на "Премар 56" ЕООД, който се явява получател по доставките и същият работи на трудов договор като агроном при "Премар" ЕООД – доставчик. Приходните органи са били длъжни да докажат наличие на свързаност между страните по доставките, както и как З. Ж. като агроном при доставчика е повлиял на получателя да продаде недвижимия имот и трите автомобила на цена под пазарната. Правилно е посочено в обжалваното решение, че би била налице свързаност по § 1, т. 3, б. "м" от ДР на ДОПК (лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните) и наличие на влияние на З. Ж., като посочената по-горе, ако "Премар 56" ЕООД е бил продавач по доставките, а "Премар" ЕООД – купувач. В тази връзка наистина контролът, който законодателят е имал предвид по § 1, т. 4, б. "д" от ДР на ДОПК е относно управленски решения за цялостната търговска политика на дружеството и имуществото му, а не какви препарати за растителна защита следва да бъдат закупени и ролята на агронома при този избор, какъвто е бил назначен З. Ж. в "Премар" ЕООД. С оглед изложеното при постановяване на решението в тази обжалвана част първоинстанционният съд не е допуснал нарушение на закона и е постановил правилно решение, което при извършената проверка от настоящата касационна инстанция по чл. 218 АПК, не се установиха наличието на отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Цитирането на съдебна практика на ВАС, цитирана в касационната жалба е неотносима към процесния казус, поради което и не се обсъжда от настоящия касационен състав. При така установено правилно съдът не се е позовал на извършената в хода на ревизията експертиза, която е дала пазарните стойности на продаденото имущество - недвижим имот, Офис № 2 и три автомобила, поради което не е налице основанието по чл. 27, ал. 3, т. 1, б. "а" ЗДДС, както е прието и в обжалваното решение. Като е отменил в тази част ревизионния акт първонистанционният съд е постановил правилно решение, което на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. Предвид, че решението на първоинстанционния съд изцяло е правилно с оглед неоснователността и на двете касационни жалби, то се явява правилно и в частта за разноските. По разноските за касационната инстанция: И двете страни претендират разноски и такива следва да се присъдят, в зависимост от изхода на делото. На дирекция "ОДОП" – гр. Варна се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 867, 26 лв., а на "Премар" ЕООД – 5, 84 лв. (разноски само за държавна такса за касационното обжалване) или по компенсация на дирекция "ОДОП" – гр. Варна следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 861, 42 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение