Решение № 7427 от 15.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12786/2019 г.

Решение № 7427 от 15.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12786/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Добрич срещу решение № 346/21.08.2019 г. на Административен съд (АС) – Добрич постановено по адм. дело № 423/2019 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на община Добрич срещу Решение № РД-02-36-750/17.06.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. (ОПРР), с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор от 14.05.2018 г. с изпълнител "КВС Инженеринг" ООД на стойност 338 837. 75 лв. без ДДС, за нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности). С решението община Добрич е осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) сумата от 1 367. 89 лева разноски по делото. Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон, и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения, че съдът е повторил изводите на УО без да изложи собствени мотиви. Сочи, че при определяне на спорното изискване, възложителя изрично е цитирал приложимостта на нормата на чл. 163а, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от ЗУТ, където изчерпателно са посочени експертите, които могат да заемат длъжността "технически ръководител", като според касаторът, не е необходимо изрично цитиране и преповтаряне на текстовете на нормата, а е направено препращане към приложимите правни норми от ЗУТ. Сочи се, че поставеното изискване е относимо към всички участници и не е дискриминационно и ограничаващо участието на неограничен брой участници. Сочи още, че дори да се приеме, че е извършено нарушение на норма от ЗОП, то основна предпоставка за прилагане на финансова корекция по реда и условията на ЗУСЕСИФ е реалната или потенциална възможност това нарушение да има финансово отражение върху средствата от ЕСИФ и в конкретния случай не е налице неправомерен разход на публични средства. Моли обжалваното решение да се отмени. Ответникът по касация – Ръководителят на УО на ОПРР оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор от 04.10.2019 г., като счита жалбата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно, мотивирано и законосъобразно, поради което моли да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, счита касационната жалба за допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. По делото от фактическа страна е установено следното: Между Община Добрич и УО на ОПРР на 04.01.2017 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-3 по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., процедура "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020". С Решение № Р-97/18.12.2017 г. община Добрич е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "открита", с наименование "Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР/СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност по проект "Енергийно обновяване на многофамилни жилищни сгради в гр. Добрич". Установено е, че в одобрената документация за обществената поръчка са формулирани следните изисквания: "Техническият ръководител на обекта да има квалификация "строителен инжинер" или "строителен техник" /средно образование", съгласно чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ или еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ремонтни работи с обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум 1 строеж". При осъществен предварителен контрол на обществената поръчка, било установено едно нарушение. Община Добрич е уведомена, че УО стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност за представяне на възражение и доказателства, от която общината се е възползвала. Сигналът за нередност е регистриран под № 1001. С писмо рег. № 04-06-37/28.05.2019 г., с нарочно възражение жалбоподателят е изложил доводи за липса на нарушение на разпоредби от ЗОП. Издадено е процесното обжалвано пред съда решение на УО в което е прието, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което представлява нередност по т. 10 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за регистриране на нередности – "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" и е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения с "КВС Инженеринг" ООД договор. За да издаде оспореното решение УО е изложил мотиви, че въведеното изискване е ограничително с оглед разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, тъй като в тази разпоредба са описани по-широк кръг от лица, които са технически правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство на строеж. Чрез заложеното условие са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с персонал – технически ръководител, с различна от посочената от възложителя, квалификация. На второ място е прието, че с въведеното изискване по отношение на чуждестранните участници да притежават еквивалент за призната техническа правоспособност, при подаване на офертите, то това е следвало да е към момента на сключване на договора, тъй като по този начин се възпрепятства необосновано участие на чуждестранни лица в процедурата и има разубеждаващ ефект, поради факта, че при подаване на документите чуждестранните участници следва да преминат през процедура по легализация и признаване на дипломата, въпреки, че за тях няма сигурност, че ще спечелят поръчката. Представена е Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на УО. С оглед така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приел, че правилно е приложен материалният закон. Посочил е, че е безспорно, че община Добрич е икономически оператор съгласно дефиницията по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013 г.). Изложил е съображения, че въвеждането на ограничаващите конкуренцията критерии за подбор, съдържащи изисквания за призната техническа правоспособност на техническия ръководител на обекта, правилно са приети от ответния орган, че са с разколебаващ ефект спрямо потенциалните участници в състезателната процедура по възлагане на обществената поръчка. Тези критерии за подбор имат разколебаващ ефект, тъй като в ЗУТ са предвидени по-широк кръг от лица, които имат правото и възможността да изпълняват дейностите по технически контрол на строежите. Прието е още, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията на този закон, според нормата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, както и посочил и възложителя и че правилно той е включил в изискването при изброяване на специалностите и термина "еквивалент", но това, според съда, не опровергава наличието на нарушение, доколкото за чуждестранните лица с еквивалентна квалификация остава в сила изискването за легализация на дипломата им и то към момента на подаване на ЕЕДОП. Прието е, че по този начин правилно УО е възприел поставеното изискване като нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Приел, че правилно нарушението е квалифицирано по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: "Критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". Приел е, че размерът на финансовата корекция (в минимума на нормативно определения размер - 5%) е определен в съответствие със закона. Основата, върху която е изчислена 5-процентната корекция, също е определена правилно. Посочено е, че наличието на нарушение на норми от националното законодателство – на такива от ЗОП, представлява осъществено незаконосъобразно разходване на средства, предоставяни от европейските програми, тъй като при липса на допуснати нарушения по ЗОП е имало възможност обществената поръчка да се възложи на друг участник и по този начин да се разходват по-добре средставата от ЕСИФ. Прието е, че оспореният административен акт е издаден в съответствие с целта на закона. Решението е неправилно. Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът правилно е установил относимите към спора факти, по които установявания между страните не се спори. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Правилно съдът е приел, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед на изложените в касационната жалба съображения спорен е въпросът за съответствието на решението с материалния закон. За да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на Регламент № 1303/2013 г.) да е осъществил нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. От легалното определение на понятието следва, че нередност е налице, когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/; 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Правилно решаващият съд е приел, че община Добрич е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. По този въпрос между страните не се спори. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Следователно първият елемент от определението за нередност е налице. Относно наличието на втория елемент - нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят следва да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и определяне на изпълнител. Но възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници. Границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са определени, от една страна в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга – в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. При спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, е обусловена от проверка доколко възложителят е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с чл. 2, ал. 2 ЗОП. В процесния случай като основание за определяне на корекцията от УО е констатирано нарушение, което той е квалифицирал като такова на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, а именно - поставеното изискване от възложителя по отношение на техническия ръководител на обекта да е "строителен инжинер" или "строителен техник" /средно образование/, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ или еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ремонтни работи с обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум 1 строеж". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ определя кои лица са технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите - лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Съгласно чл. 163, ал. 3 ЗУТ извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. В случая на първо място поставеното изискване участникът да разполага с технически ръководител на обекта, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, ограничава участието на чуждестранни участници, включващи в екипа си експерт – чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома и би могло да има разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните участници. На този етап съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи. Създаване на допълнителна административна тежест чрез легализиране на диплома, необосновано ограничава участието на чуждестранни правоспособни лица, годни да извършват техническо ръководство на строежа. На етап подаване на офертата изискването на възложителя води до въвеждане на критерий за подбор, ограничаващи конкуренцията и имащи разубеждаващ ефект. Неоснователно в касационната жалба се сочи, че изрично е посочено "или еквивалент", тъй като изискването на възложителят е към момента на подаване на документите да се притежава от чуждестранният участник легализирана диплома, което именно е ограничаващо и дискриминационно с оглед нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, предвид на факта, че води до разколебаване у чуждестранния участник да подаде документи, поради факта, че трябва към този момент да разполага с легализирана диплома, а няма сигурност, че ще бъде избран за изпълнител на обществената поръчка. На второ място, правилни са изводите на решаващия съд, че поставеното изискване от възложителя техническия ръководител на обекта да е или "строителен инжинер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ също е ограничително. Съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователноквалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на възложителя и същото не нарушава законовите разпоредби. Възложителят е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения правилно първоинстанционният съд е приел, че по отношение на нарушенията на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП решението на УО на ОПРР е законосъобразно. По отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза. В процесния случай, предвид спецификата на установеното нарушение, не е възможно да се определи точен размер на вредата, като съображенията на първоинстанционния съд са правилни. Няма как да се установи колко други кандидата биха участвали в обществената поръчка и какви условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства при и без нарушенията. В случаи като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В случая по отношение на нарушението УО законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 5% с оглед тежестта на нарушението. Неоснователен е довода, че дори да се приеме, че е налице нарушение на разпоредба на ЗОП това не води до неправомерен разход на публични средства. Видно от по-горе посочената дефиниция за нередност, такава може да съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, в резултат на дискриминационно въведеното изискване относно условието за изпълнение на обществената поръчка касаеща както лицата които могат да изпълняват длъжността "технически ръководител", така и по отношение възпиращото участие на чуждестранни лица колко други оференти биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия участник. Именно горното води до извод, че е налице третия елемент от понятието за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, поради наличието на възможност за нанасяне вреда на общия бюджет предвид допуснато нарушение на разпоредби от ЗОП. Нарушението е определено като нередност по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в относимата им редакция, като съдът с оглед нормата на чл. 218, ал. 2 от АПК следва да посочи дали правилно УО респек. Съдът е приел, че нередността следва да се подведе именно под т. 10, а не под т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата за посочване на нередности. Изводите на решаващият съд са грешни. Видно от т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за регистриране на нередности тя е приложима в случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията. Т. 10 от своя страна има в предвид когато минималните изисквания за възможностите на участникът или на кандидата за определена поръчка не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка. При сравнение на посочените по-горе две точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се стига до извод, че всяко непропорционално на предмета на поръчката изискване представлява и неправомерен критерии тъй като възпрепятства неограничен брой участници да подадат оферти и да участват в обществената поръчка, но наличието на неправомерни критерии не винаги означава и непропорционалност на въведените изисквания. В конкретния случай с оглед установеното от фактическа и правна страна касаещо извършено нарушение на норми от ЗОП се следва, че нередността е трябвало да се квалифицира като такава по т. 9, тъй като въвеждането на изискване към лицето изпълняващо функции на технически ръководител и изискване за еквивалент за диплома към чуждестранните участници отговаряща на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ се възпрепятства участието на неограничен брой оференти именно поради неправомерно заложени критерии за подбор, а не поради непропорционалност на минималните изисквания поставени от възложителя във връзка с обществената поръчка. Ето защо съдът намира, че не е осъществено посоченото нарушение по т. 10 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, респ. констатираното обстоятелство неправилно е подведено под хипотезата на цитираната разпоредба. При това положение и в унисон с практиката на ВАС несъответствието на установеното нарушение с възприетата правна квалификация е нарушение на материалния закон – основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Съдът е следвало да осъществи проверка за законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и правно основание. В тази насока, вмененото нарушение и подвеждането на същото в хипотезата на т. 10 по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" нарушава правото на защита на бенефициера, т. к. е неясна волята на УО, наложил корекцията. Поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. (нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението), по отношение на посочените в акта констатации, не се дължи. Изводът за незаконосъобразност на решението за налагане на финансовата корекция рефлектира и върху законосъобразността на решението на УО на ОПОС от 17.06.2019 г. Като е приел, че оспореното решение на УО на ОПРР е законосъобразно и е отхвърлил жалбата на община Добрич срещу него, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменен и вместо него да се постанови друг по съществото на спора, с който акта на УО на ОПРР бъде отменен. Разноски не се присъждат на касатора тъй като такива не са претендирани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение