Решение № 10286 от 11.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7067/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" към Министерство на правосъдието, против Решение 589 от 10.06.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (или КЗК, Комисията ) по преписка, вх. КЗК-399/13.05.2021 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение D110459/14.04.2021 г. на изпълнителния директор на ДП "Фонд затворно дело" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, при ДПФЗД по обособени позиции". В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди, че в визираните от КЗК нарушения не са налице, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендирани са разноски. Ответникът "Ийт уел" ЕАД чрез процесуален представител адв. Ковачева релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски с приложени доказателства за размера им. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на визираните в нея основания. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение D110459/14.04.2021 г. на изпълнителния директор на ДП "Фонд затворно дело" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, при ДПФЗД по обособени позиции". Решението за откриване и обявлението са публикувани в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП) на 19.04.2021 г. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. Решението за откриване е обжалвано от "Ийт уел" ЕАД пред КЗК с конкретни доводи за нарушения но ЗОП.В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбата е основателна, за което обстоятелствено се е мотивирала. Решението на КЗК е правилно. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите в производството пред КЗК. В случая спорът е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП, а отделно от това въведените изисквания кореспондират ли на приложимото право съобразно конкретната специфика на предмета на поръчката. В тази връзка от КЗК е установено, че възложителят не е изпълнил законовото си задължение по чл. 55, ал. 2 ЗОП да посочи в обявлението всички основанията за отстраняване по тази разпоредба, които е избрал и ще прилага по отношение на участниците в конкретната процедура. В решението на КЗК некоректно е посочена ал.1 на чл.55 в тази връзка, която не въвежда императивно изискване в посочения смисъл. Независимо от това, неизпълнението на чл. 55, ал. 2 ЗОП има характер на съществено нарушение поради императивността на посочената норма. Обявлението за оповестяване откриването на процедура, решението за откриване и документацията за участие са три различни по своя смисъл актове, издавани от възложителя във връзка с дадена процедура, които имат свое самостоятелно значение и са регулирани с различни правни разпоредби. Налице е и разминаване в информацията, касаеща изготвянето на офертата по процедурата, в частност ценовото предложение и по двете обособени позиции. Указанието за включване на ДДС при формирането на общата стойност за един артикул, включително общата стойност за изпълнение на позицията, посочени в документацията, противоречи на нормативно установеното, тъй като в §1 от ДР към ЗОП. Правилно КЗК е приела, че заинтересованите лица не могат да поискат разяснение по чл. 33 от ЗОП, тъй като с прилагането на тази норма в случая би се стигнало до промени в условията по процедурата, което от своя страна е недопустимо според чл. 33 ал.5 от Закона. Правилно е установено от КЗК, че документацията за участие съдържа изисквания към изготвяне на офертни предложения по отменен нормативен акт, съответно прилагане на съдържащите се в него отменени разпоредби чл. 12 от Закон за храните (ДВ, бр. 90 от 15.10.1999 г.). Актуалната разпоредба на чл. 12 от ЗХ е с различно съдържание и смисъл от цитирания от възложителя в документацията. Нарушен е чл. 48, ал. 1 от ЗОП. По отношение на техническите характеристики на съответните артикули, подлежащи на доставка по предмета и на двете обособени позиции по поръчката не се спори, че са налице противоречия в документацията, с относимите нормативни изисквания. Тези противоречия не могат да бъдат преодолени с прилагане на разпоредбата на чл. 33 от ЗОП предвид изричната забрана в ал. 5 на чл. 33 от ЗОП, тъй като ще е налице изменение в условията по процедурата. Законосъобразни са и изводите на КЗК относно проекта на договора. Естеството на разглежданата обществената поръчка е идентично с това, което е заложено в стандартизирания проект на договор за доставка на хранителни продукти - Стандартизиран образец, одобрен със Заповед ЗМФ-1365 от 29.12.2016 г. на министъра на финансите, публикуван на Портала за обществени поръчки на АОП. Установено е, че възложителят не се е обосновал какво налага разглежданата промяната в текстовете на чл. 5.10 (II) и чл. 5.11 от приложения към документацията по поръчката проект на договор. Мотиви на възложителя в тази част са изразени на етап оспорване на акта за откриване на процедурата, което е недопустимо. Не е налице законовата предпоставка, предвидена в чл. 231, ал. 5 от ЗОП и правилно е прието, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита в нарушение на алинея 4 от разпоредбата. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон ЗОП и Закона за храните, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на ответника за разноски в настоящето производство, които като доказани като основание съобразно чл.143, ал.3 АПК му се дължат от касатора в претендирания общ размер от 1200 лева. С оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, направеното от касатора възражение за тяхната прекомерност се преценява за неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първа от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение