Решение № 7619 от 5.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" срещу Решение 5837 от 15.10.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 4478/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение ФК-2021-277 от 15.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), с което на Национален институт на правосъдието (НИП) е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор с "Митра Транслейшънс" ООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, ал. 2, чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 2, ал. 1, т. 1, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, като оспорва извода на съда за липса на нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че съдът изцяло е възприел твърденията на жалбоподателя за основателни, без да изложи собствени мотиви.

По отношение на първото нарушение твърди, че доказването на втора филологическа специалност независимо от успеха, с който е завършена, е неотносимо към предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, защото не е предварително ясно едно и също лице дали би кандидатствало за повече от един чужд език. Счита, че допълнително ограничение е дадено тъкмо за втора специалност - да е налице минимален успех мн. добър 4.50 в нарушение на чл. 59, ал. 2, изречения второ ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

На следващо място, по отношение на изискването за определени сертификати, удостоверяващи и доказващи владеенето за чужди езици твърди нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП, тъй като бенефициерът не е предвидил думите или еквивалентно/и по отношението на изискуемите сертификати. Счита, че по този начин се възпрепятстват потенциални кандидати, които биха могли да осигурят лица със съответната образователно-квалификационна степен, които притежават еквивалентен сертификат, придобит в страната и/или в чужбина от друга институция/организация, която е официално оторизирана да ги издава. Счита, че и липсата, както в обявлението, така и в документацията, на думите или еквивалентно/и по отношение на изискването за образователно-квалификационна степен бакалавър съставлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. и 2 и ал. 2 ЗОП.

По отношение на втората установена нередност, касаеща изискването, поставено спрямо чужденците, с разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в Република България, твърди, че същото се явява ограничително и дискриминационно по териториален признак, тъй като осъществяването на писмени преводи е ирелевантно към наличие на определен статут от страна на лица, които имат качеството чужденци съгласно българското законодателство. Счита, че дейността по писмени преводи може да се извършва и тогава, когато преводачът не се намира физически на територията на Република България или няма искания статут за пребиваване в Република България. Твърди нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т. и 2 и ал. 2 ЗОП.

Излага подробни съображения за законосъобразност на акта, поддържайки изцяло аргументите, изложени в административния акт.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение, като отхвърли подадената жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник И. Костовски.

Ответникът по касационната жалба Национален институт на правосъдието, счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. М. Николова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 27.03.2020 г. между НИП и УО на ОПДУ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Правосъдие през 21 век развиване на професионална компетентност и интегритет на магистрати и съдебни служители на стойност 6 121 501,60 лева.

На 27.03.2020 г. между НИП и УО на ОПДУ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект НИП модерна институция за съдебно обучение на стойност 1 803 216,75 лева.

На 12.06.2020 г. заместник директорът на НИП, с Решение АП-17-9, открива процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет Осигуряване на писмен и устен превод за нуждите на НИП" в две обособени позиции.

В документацията за участие, Раздел IV Критерии за подбор, т. 2 Технически и професионални способности, в т. 2.2.2. са заложени минималните изисквания към екипа от експерти, с които трябва да разполага участника:

не по-малко от 6 (шестима) преводачи от/на английски език и не по-малко от 2 (двама) преводачи за всеки един от останалите езици в първа група; Преводачите, следва да отговарят на следните изисквания, като притежават минимум един от посочените документи за завършено образование:

диплома за завършено в Република България или диплома, или друг аналогичен документ за завършено в чужбина висше филологическо образование с минимална образователна степен бакалавър за съответния чужд език, както и за втора филологическа специалност, ако средният успех от нея е не по нисък от мн. добър 4,50;

диплома или друг аналогичен документ за завършено висше образование на съответния език в чуждестранно висше учебно заведение;

диплома за завършено в Република България или диплома, или друг аналогичен документ за завършено в чужбина висше образование по специалности, при които се полага държавен изпит по чужд език, при условие че оценката от изпита е не по-ниска от мн. добър 4,50;

диплома за завършена езикова гимназия в Република България с хорариум за изучавания език не по-малък от 800 учебни часа;

документ за завършено средно образование в чужбина или училище на чужда държава на територията на Република България за чуждия език, на който в водено обучението през последните три години преди дипломирането;

документ за завършена в чужбина магистратура или специализация на съответния чужд език със срок на редовно обучение не по-малък от една година;

сертификат за успешно положен в Република България или чужбина изпит за владеене на съответния език за ниво С1 или С2 на Европейската езикова рамка или съответстващите референтни нива на международни системи за проверка на чуждоезиковите знания;

заверено копие на международно признат сертификат за степен на владеене на език, както следва:

английски език: TOEFL; ESU 6, 7, 8 & 9, Pitman Higher Intermediate & Advanced; IELTS 6, 7, 8 & 9, UCLES CAE & CPE; UCLES RSA (CCSE) 3&4; Oxford Higher & Diploma; ARELS Higher; Trinity 10, 11 & 12; LCCI SEFIC Intermediate & Advanced, а също така приравнените към тях американски тестове;

френски език - DELF (последно ниво), издаден от френските културни институти в чужбина;

испански език DELE SUPERIOR; издаден от Института Сервантес;

немски език ZMP, издаден от Гьоте Институт, единен сертификат, издаден от Езиков център Алианс ЕООД формуляр за Гьоте Институт; единен сертификат от Езиков център - Варна формуляр на Гьоте Институт;

италиански език сертификат, издаден от Италианския културен институт;

при представяне на диплома от чужденец, с разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в Република България, и който отговаря на условията за достъп до пазара на труда по смисъла на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност освен степента на владеене на съответния език, от и на който ще извършва преводи, е необходимо да бъде представен документ, удостоверяващ владеене на български език;

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес:http://www.nij.bg/ProcedureAndPublicCalls/Details.aspx?pageid=1849&lang=bg-BG&id=292&p=1.

На 04.03.2021 г. НИП сключва с Митра Транслейшънс ООД договор по обособена позиция 1 с предмет: Осигуряване на писмен превод", на стойност 64 333,33 лв. без данък върху добавената стойност.

На 19.03.2021 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява НИП за установени нередности по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 02.04.2021 г. НИП представя възражение.

На 15.04.2021 г., с Решение ФК-2021-277, ръководителят на УО на ОПДУ определя на НИП финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор с "Митра Транслейшънс" ООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, ал. 2, чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и на чл. 2, ал. 1, т. 1, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя за определяне на ръководител на УО на ОПДУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и неговата цел.

По отношение на констатациите на РУО за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, касаещи изискването за наличие на втора филологическа специалност, завършена с успех над 4.50, съдът приема, че изброяването, извършено от възложителя по отношение на този документ не е нито алтернативно, нито кумулативно. Според съда се касае за опит за максимална изчерпателност, без въвеждане на ограничителни критерии. Приема за необоснован извода на РУО, за идентичност между съединителния съюз "и", и "както и", което счита, че предоставя възможност на съответните експерти да удостоверят квалификация с наличието на документ за завършена втора филологическа специалност, ако средният успех от нея е не по нисък от "мн. добър 4, 50". Според съда възложителят, чрез максимално изброяване, въвежда изисквания за квалификация за владеене на език, като е посочил всички възможни документи, за сертифицирането на експерт в областта, с цел избягване на всякакви възможности за поставяне в неравнопоставеност или дискриминационно отношение на потенциалните кандидати.

Приема, че разпоредбата на чл. 49, ал. 2 ЗОП е неотносима и неприложима за казуса, доколкото се касае, за определяне на технически и професионални способности, по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП, във връзка с професионалните възможности на експертите, а не модели, на продукти и услуги, доколкото предмета на поръчката по същество, представлява предоставянето на преводачески услуги. Счита, че спорните изисквания не касаят техническите спецификации на обществената поръчка, поради което РУО, е приложил повратно закона, като е въвел, неотносими към конкретната поръчка изисквания и при буквално тълкуване на нормата за необходимостта от посочване на думите "или еквивалент/и". Приема още, че изброяването на необходимите и възможни сертификати за владеене на език обхваща във възможно най-пълна степен, възможните квалификации, в Европейския Съюз и третите държави, а не ограничават потенциалните кандидати и са изцяло съобразени с предмета, сложността и обема на обществената поръчка.

По отношение на констатациите относно нередността по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата съдът приема за неправилен извода на органа, че със спорното изискване е заложено задължение чуждите граждани-преводачи физически да пребивават в Република България. Според съда възложителят е въвел като доминиращо изискване владеенето на български език, удостоверено с надлежен документ от чуждите граждани, а не тяхното локализиране по териториален признак и необходимостта им физически да пребивават или да имат статут на територията на Република България. Приема, че процесното изискване се отнася само за чужденци, които пребивават на територията на Република България, за които са приложими императивните изисквания на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ) и Закона за чужденците в Република България. Според Съда административният орган, повратно тълкува и прилага текстове от обявлението по обществената поръчка и закона, като приема, че ограничението по териториален признак се отнася за чужденци, пребиваващи дългосрочно или постоянно на територията на Република България, но не е съобразил факта, че краткосрочно пребиваващите на територията на Република България нямат право да упражняват трудова дейност по арг. на чл. 24 и чл. 24а ЗЧРБ.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е неправилно.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдените два порока на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 49, ал. 2 ЗОП - неправомерни критерии за подбор:

а) по нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП относно поставеното изискване за наличие на втора филологическа специалност с определен минимален успех, в първия от алтернативно предвидените документи за доказване на професионална квалификация на експертите преводачи. Според съда изискването предоставя възможност на съответните експерти да удостоверят квалификация с наличието на документ за завършена втора филологическа специалност, ако средният успех от нея е не по нисък от "мн. добър 4, 50".

Изводът на съда е неправилен.

Видно от начина на формулиране на посоченото изискване, а именно експертът да притежава диплома за завършено в Република България или диплома, или друг аналогичен документ за завършено в чужбина висше филологическо образование с минимална образователна степен бакалавър - за съответния чужд език, както и за втора филологическа специалност, ако средният успех от нея е не по нисък от мн. добър 4,50, не може да се приеме изводът на съда, че не е налице кумулативност на изискуемите документи. Независимо от пояснението, дадено от възложителя във възражението и поддържано в съдебното производство, че се касае за алтернативно изискване с оглед доказване на квалификация за експертите, които ще извършват превод именно въз основа на придобития с втората специалност език, в случая изискването е заложено неточно и при формулирането му е въведена кумулативност именно чрез съюза както и. Не може да бъде споделен изводът на съда, че в случая, с оглед граматическите правила за използване на посочения съюз, се касае за допълнително изброяване на възможни удостоверителни документи, а не за кумулативност. Ако възложителят действително е изисквал един от двата документа, то е трябвало, следвайки своята собствена логика, да ги изведе като отделни документи между алтернативно посочените такива, или да използва съюза или, който безспорно въвежда алтернатива. По начина, по който в случая е формулирано процесното изискване е налице неяснота във вложения смисъл, което е видно от процесния спор за тълкуването му, и именно липсата на еднозначност във формулировката на начина на доказване на изискването за образование по отношение на този документ обуславя потенциалната възможност за ограничаване на участието в процесната процедура, както правилно приема и административния орган.

б) по нарушението на чл. 49, ал. 2 ЗОП:

Съдът приема, че разпоредбата на чл. 49, ал. 2 ЗОП е неотносима и неприложима за казуса, доколкото се касае за определяне на технически и професионални способности, по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП, които не касаят техническите спецификации на обществената поръчка.

Изводът на съда е правилен.

Фактическите основания, посочени от административния орган, за липсата на задължителното добавяне на думите или еквивалент/и, при изброяването на възможните удостоверителни документи за сертификация за владеене на език, противоречи на посоченото правно основание за твърдяното нарушение, а именно чл. 49, ал. 2 ЗОП.

Посочената разпоредба въвежда забрана по отношение на съдържанието на техническите спецификации, а спорното изискване представлява критерий за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП и забраната на чл. 49, ал. 2 ЗОП е неприложима, както правилно приема първоинстанционният съд.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Съдът приема, че възложителят е въвел като доминиращо изискване владеенето на български език, удостоверено с надлежен документ от чуждите граждани, а не тяхното локализиране по териториален признак. Приема, че процесното изискване се отнася само за чужденци, които пребивават на територията на Република България. Според съда административният орган, не е съобразил факта, че краткосрочно пребиваващите на територията на Република България нямат право да упражняват трудова дейност по арг. на чл. 24 и чл. 24а ЗЧРБ.

Изводът на съда е неправилен.

Както основателно сочи касаторът, осъществяването на писмени преводи е ирелевантно към наличие на определен статут от страна на лица, които имат качеството чужденци съгласно българското законодателство. Видно от оспорения административен акт установеното нарушение не касае краткосрочно пребиваващите чужденци, в какъвто смисъл са мотивите на съда, а се касае за заложена неравнопоставеност между всички чужденци, които потенциалните участници биха могли да привлекат като преводачи, независимо дали пребивават на територията на Република България или извън нея. Изискването за владеене на български език е заложено единствено за пребиваващите продължително, дългосрочно или постоянно в страната, от което следва, че за останалите чужденци пребиваващи извън страната или краткосрочно пребиваващите такива, не е необходимо доказване на квалификация по български език. Това означава, че последните са в по-благоприятно положение спрямо чужденците, които легално пребивават на територията на Република България.

Мотивите на съда относно законността на пребиваването на чужденците в Република България са неотносими към констатацията за неравнопоставено третиране на чужденците пребиваващи продължително, дългосрочно или постоянно в страната. В този смисъл е налице ограничение по териториален признак, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Така установените по-горе нередности органът правилно е квалифицирал по точка 11, б. б) и по точка 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Правилен е изводът на съда за законосъобразно определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, както и определената на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ обща корекция за нарушенията, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на 10% от допустимите разходи по сключения договор.

Установената неправилност на изводите на административния орган по отношение на второто нарушение не се отразява на законосъобразността на административния акт с оглед установените нередности, правилното им квалифициране по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон към фактите по делото и въз основа на това е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна и фактическа страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на НИП срещу Решение ФК-2021-277 от 15.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди ответника да заплати на Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер на 256,96 лв. (двеста петдесет и шест лева и деветдесет и шест стотинки), от които 56,96 лв. внесена държавна такса пред касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, което съдът определя на по 100 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд