Решение № 3383 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16359/2011 г.

Решение № 3383 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16359/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Виолета Ковачева Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Мобилтел" ЕАД със седалище гр. София и адрес на управление ул. "Кукуш" № 1 и касационна жалба от "Космо България Мобайл" ЕАД със седалище гр. София и адрес на управление ж. к. "Младост 4", Бизнес парк София, сгр. 6, против решение № 13239 от 18.10.2011 г. по адм. дело № 8099 от 2011 г. на Върховния административен съд - тричленен състав на четвърто отделение. С обжалваното съдебно решение са отхвърлени жалбите на двете дружества срещу решение № 647 от 19.05.2011 г. по преписка № КЗК-284/295 от 2011 г., с което Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е установила, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД), със седалище гр. София и адрес на управление район "Младост", бул. "Цариградско шосе" № 115, както и че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 от ЗЗК от страна на същото дружество. Касационните жалбоподатели молят да бъде отменено решението като неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК по съображения, подробно развити в касационните жалби, както и в съдебно заседание. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взима отношение по касационните жалби. Ответникът "Българска телекомуникационна компания" АД в писмени бележки и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на двете касационни жалби. Върховният административен съд - петчленен състав на I колегия, приема, че касационните жалби са допустими, а разгледани по същество, са неоснователни. Предмет на съдебен контрол пред тричленния състав на Върховния административен съд - четвърто отделение, е било решение № 647 от 19.05.2011 г. по преписка № КЗК-284/295 от 2011 г., с което Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е установила, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "БТК" АД. За да отхвърли жалбите на "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД, съдът в мотивите си е обосновал извода, че законосъобразно КЗК в производството по чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е счела, че рекламната кампания, организирана и проведена под мотото "VIVACOM - най-добрата 3G мрежа в България", с която "БТК" АД е промотирала собствената си 3G мрежа, няма заблуждаващ характер, с оглед на което е приела, че от страна на дружеството не е извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Приетото за установено от съда обстоятелство, че не е налице заблуждаваща реклама, му е дало основание да обоснове извода, че в случая не е извършено от "БТК" АД и нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 34 от ЗЗК. Според съда критерият, според който следва да се извърши преценка дали е възможно да настъпи заблуда, за да се приеме, че е налице фактическият състав на чл. 33 от ЗЗК, е да се преценява реакцията на "средноинтелигентния и информиран потребител", т. е. преценката за възможността да настъпи заблуда се прави от гледна точка на потребителя, като възможността за подвеждане трябва да се отнася към съществена част от потребителите. Съдът е посочил, че в конкретния случай, макар и рекламата да е насочена към неограничен кръг потребители, нейният специфичен предмет - електронни съобщения чрез 3G мрежа, ограничава броя на лицата, които биха се възползвали от такава услуга. Интересът от такъв тип услуга предопределя и броя на потенциалните потребители, а интерес не може да има, по обективни причини, голяма част от населението на България. Процесната реклама няма конкретен адресат, а за да достигне до лицата, те трябва да гледат някоя от изброените телевизии, да четат някое от посочените списания, да пътуват, за да видят билбордове, да влязат в интернет. Дори да се приеме, че това е налице, то според първоинстанционния съд голяма част от лицата, до които рекламата евентуално достига, не могат да бъдат подведени да се възползват от предоставената услуга. По отношение на поместването на рекламата в каталога на Vivacom и Jeff съдът приел, че след като определени потребители са се насочили към тези каталози, то те вече са се ориентирали към мобилния оператор Виваком и искат да ползват именно неговите услуги и без специална реклама в тази насока. Съдът е извел като известен и неподлежащ на доказване факта, че вътрешният пазар на мобилни услуги е вече разпределен между трите мобилни оператора, всеки от които има определен дял на продуктовия пазар, който е наситен и дори пренаситен с услуги и предложения, поради което преразпределение на базата на нови обещания е почти невъзможно. След като лицата, до които рекламата е адресирана или до които тя достига, не могат да бъдат подведени да се възползват от предоставената услуга, то такава реклама не би могла да нанесе вреди на конкурент и тя не е заблуждаваща по смисъла на чл. 33 от ЗЗК. По отношение на представения по делото доклад от януари 2011 г. на "Нокиа Сименс Нетуъркс" (НСН) ЕООД, изготвен по силата на договор № 12213 от 05.11.2010 г. между трите компании за предоставяне на сравнителен анализ (бенчмаркинг) на услуги за GSM и UMTS мобилни мрежи (възлагане на услуга по измерване на определен от операторите брой и тип динамични параметри на 2G/3G мрежите), съдът е посочил, че не съществуват пречки този документ да бъде ползван в процеса като доказателство. Същото е прието от решаващия състав на съда по отношение на приложения по делото сертификат от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). Решението на съда е правилно, същото е постановено в съответствие с приложимия материален закон, при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано. Съгласно легалната дефиниция за реклама, дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК съдържа общата забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама, като в чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК е дадено определението за заблуждаваща реклама и различните й форми и проявления. В производството пред комисията, както и в съдебното производство, е изследвано наличието на кумулативно изброените елементи от фактическия състав на разпоредбата на чл. 33 от ЗЗК, а именно: наличие на стопанска дейност и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Съгласно легалната дефиниция на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. По смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Определението за заблуждаваща реклама налага при твърдение за наличие на такава да се прецени доколко тя създава невярна представа у адресатите й и може ли това да повлияе на икономическото им поведение. Преценката дали една реклама е заблуждаваща изисква и налага да се изследва освен достоверността на данните в нея, така също и съдържа ли тя информация относно съществените характеристики на рекламираната стока или услуга, така че зрителите като потенциални потребители още с възприемането на рекламата да са наясно с действителните характеристики и търговския произход на рекламирания продукт. Комисията за защита на конкуренцията е изследвала всеки един от елементите на фактическия състав на приложимата правна норма и в съответствие с доказателствата по делото е приела, че конкретната рекламната кампания е осъществена чрез различни форми, всяка от които достига до неограничен кръг потенциални потребители. Възможността за подвеждане на потребителите трябва да е насочена към съществена част от тях. Целта на това послание е да повлияе върху съзнанието им по начин, който да ги подтикне към покупка. От друга страна е необходимо да се установи обективно заблуждение у голяма част от потребителите. В конкретния случай от доказателствата по делото се установява, че организираната от "БТК" АД рекламна кампания с послание "VIVACOM - най-добрата 3G мрежа в България" е била насочена към неограничен кръг лица, тъй като рекламните клипове са излъчени по ефирни и кабелни телевизии, разпространяващи се на територията на цялата страна, рекламата е разпространявана и чрез печатни издания, както и в интернет. В този смисъл мащабът на рекламната кампания дава основание да се допусне, че потенциално тя би могла да достигне до съществена част от потребителите на рекламираните услуги. Въпреки това настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява, че в конкретния случай не са доказани останалите елементи от фактическия състав на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. На първо място, по делото не е доказана потенциалната възможност процесната реклама да подведе или да създаде опасност от подвеждане на лицата, до които е адресирана, относно характеристиките на рекламираната услуга. При преценката следва да се имат предвид и характерът на рекламирания продукт, в случая предоставянето на електронни съобщителни услуги посредством UMTS мрежа (3G), както и потенциалните му потребители. В т. 18 от преамбюла на Директива 2005/29/ЕО е записано, че Съдът на Европейските общности намира за необходимо при вземане на решения по дела за реклама да се проучва въздействието на типичния национален потребител. Директивата приема като база за сравнение средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив. Характерът на рекламираните услуги предполага достигнато определено ниво на техническите познания у потребителите, поради което е неоснователен доводът, че безкритично, единствено въз основа на посланието, че рекламираната 3G мрежа е "най-добрата", потребителите ще се ориентират към един или друг мобилен оператор. В този смисъл ползвателите на този вид услуга биха се запознали с отделните технически параметри на продукта, както и с другите му съществени характеристики, като например неговата цена. С оглед на това правилни и в съответствие със закона са изводите на съда в обжалваното решение, че процесните рекламни съобщения не съдържат твърдения или информация, които са в състояние да формират погрешна представа у добре информирания потребител, в резултат на което същият да предприеме определено икономическо поведение, което не би имал, ако не беше подведен. По отношение на оплакванията на касаторите, свързани с твърдението им, че рекламата на "БТК" АД е заблуждаваща относно характеристиките на предлаганата услуга, настоящата инстанция приема, че определянето на една реклама като заблуждаваща следва да е резултат от анализа на данните, съдържащи се в нея. Изводът, че рекламата е заблуждаваща следва да почива на обективна информация, получена при съпоставяне на данните от рекламата с обективните характеристики на рекламирания продукт. В конкретния случай по делото е установено, че в излъчения рекламен клип по телевизията се акцентира върху различните места, на които показаните в рекламата лица, ползват услуги (сърфиране в интернет, проверка на електронна поща и др.) чрез 3G мрежата. Установено е също така, че в телевизионната реклама се съдържа кадър, озвучен с глас, който казва "Сърфирай с най-високата скорост с Виваком - най-добрата 3G мрежа в България". От посочените примери е видно, че в рекламната кампания се акцентира върху покритието на мрежата и скоростта на преноса на данни в нея като основни нейни предимства, а от представените в производството пред КЗК доказателства - доклад на "Нокиа Сименс Нетуъркс" (НСН) ЕООД, изготвен по силата на договор № 12213 от 05.11.2010 г. между трите компании за предоставяне на сравнителен анализ (бенчмаркинг) на услуги за GSM и UMTS мобилни мрежи (възлагане на услуга по измерване на определен от операторите брой и тип динамични параметри на 2G/3G мрежите) и сертификат от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) се установява, че мрежата на "БТК" АД е най-добра по тези показатели. Настоящата инстанция напълно споделя извода на тричленния състав на Върховния административен съд, че посочените документи представляват годни доказателства в процеса, които следва да се преценяват наред с всички приложени по делото доказателства. Поради изложеното дотук следва изводът, че в съответствие с материалния закон съдът е приел, че липсва нарушение по смисъла на чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. По същите съображения правилно съдът е приел за установено, че не е извършено от "БТК" АД и нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 34 от ЗЗК, доколкото в случая, макар и да е налице сравнителна реклама, същата не е забранена по смисъла на закона. Воден от горните съображения, Върховният административен съд - петчленен състав на I колегия,