Решение № 4454 от 4.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2629/2018 г.

Решение № 4454 от 4.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2629/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Щ." ЕАД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение № 41 от 18.01.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-994/1000/2017 г., в частта му по т. 2 и т. 3. С т. 2 от решението на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Щ." ЕАД срещу решение № 63/25.10.2017 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и избор на изпълнител на процедура - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект "Укрепване на коритото на р. Л. Я. в регулационните граници на град П. - IV етап от км. 2+022.00 до км. 3+001.83; под етап от 0+000 км. до 0+050 км.". А с т. 3 е оставено без уважение искането на "Щ." ЕАД за възлагане на направените от него разноски в производството пред КЗК. В касационната жалба са изложени подробно доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на КЗК с указания за произнасяне по всички възражения в жалбата до КЗК. Ответникът кметът на община П., чрез пълномощника си адв. Д. Ш., в съдебно заседание и с представена в същото писмена защита с характер на писмени бележки, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. О. К. за защита на конкуренцията и "В. П." АД, както и заинтересованата страна "Е. 73" ЕООД, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение, поради което предлага обжалваното решение да бъде потвърдено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-994/1000/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "В. П." АД и "Щ." ЕАД срещу решение № 63/25.10.2017 г. на кмета на община П.. С него на основание чл. 106, ал. 6 във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП са класирани участниците и е определен изпълнител по процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект "Укрепване на коритото на р. Л. Я. в регулационните граници на град П. - IV етап от км. 2+022.00 до км. 3+001.83; под етап от 0+000 км. до 0+050 км.". С посоченото решение на кмета на община П. заинтересованата страна "Е. 73" ЕООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка. А касаторът "Щ." ЕАД е отстранен от участие в процедурата. С обжалваната т. 2 на решението на Комисията за защита на конкуренция е оставена без уважение жалбата на "Щ." ЕАД. А с т. 3 от същото решение е оставено без уважение искането на "Щ." ЕАД за възлагане на направените от него разноски в производството пред КЗК. За да постанови този резултат КЗК приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. А именно - предложил срок за изпълнение от 30 календарни дни, при който не е предвидил достатъчно време, за да може марките на бетона за якост на натиск да се изпитват на 28-я ден. КЗК е счела за несъществено процесуално нарушение непосочването на правното основание за отстраняването на "Щ." ЕАД, тъй като то е било посочено в утвърдения от възложителя доклад от работата на комисията и в протокол № 2 от работата на комисията. КЗК е приела за неоснователни възраженията на жалбоподателя срещу отстраняването му от процедурата, свързани с доводите му, че в документацията за обществената поръчка възложителят не е дефинирал минимален срок за изпълнение на СМР. Комисията е счела, че възражението е неоснователно, тъй като "Щ." ЕАД макар да предвидил да се извърши изпитване на бетона, не предвидил това да стане по начина, който е изискан от възложителя - на изградената конструкция. КЗК е счела за неоснователни възраженията на "Щ." ЕАД относно водоплътността на влагания бетон, като е приела, че цитираното от него изискване на БДС EN 206-1 е неприложим в процедурата. Комисията също е счела за неоснователни възраженията на "Щ." ЕАД, свързани със съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. В тази връзка КЗК е приела, че възложителят е изискал два вида контрол: от една страна контрол на материалите, който се влагат в бетона, и от друга страна - и изпитване на бетона след влагането му в строежа. КЗК е счела за неоснователни оплакванията на "Щ." ЕАД и относно допустимостта на офертата на определения за изпълнител участник "Е. 73" ЕООД. Комисията е приела, че няма нарушение на принципите на ЗОП и на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП изложените от оценителната комисия мотиви за допустимост на офертата на "Е. 73" ЕООД. В тази насока КЗК е счела, че помощната комисия е приложила еднакъв подход към всички участници, като е изложила извод за липси или несъответствия в представени документи за подбор от участника и съответно съответствие с критериите за подбор и изисквания за лично състояние. А е отразила само липси или несъответствия в представените документи за подбор за участника "Л." ЕООД. КЗК е приела, че няма нарушения от относно предложения от "Е. 73" ЕООД срок за изпълнение на поръчката от 61 календарни дни. Комисията е счела, че този участник е предвидил след 31 ден да не извършва бетонови работи, при което при взети проби от бетоновата конструкция ще има технологично време бетонът да е достигнал необходимата възраст 28 дни и ще може да се докаже чрез направените лабораторни изпитвания съответствието с класа на якост на натиск на вложения бетон. Комисията е счела за неоснователни възраженията на "Щ." ЕАД срещу декларирания от "Е. 73" ЕООД в ЕЕДОП предходен опит за изпълнение на поръчката - строителни дейности от конкретния вид, изпълнени през последните 5 години. КЗК е разгледала подробно декларираните от "Е. 73" ЕООД изпълнени дейности по два обекта, като е приела, че те касаят дейности по изпълнение на брегоукрепване и геозащита и покриват изискванията на възложителя. КЗК също е счела, че техническото предложение на "Е. 73" ЕООД съдържа изискуемите по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП документи, поради което отговаря на изискванията на възложителя. Комисията е разгледала и представения от "Е. 73" ЕООД линеен график и е счела, че той е съобразен с изискванията на възложителя в документацията за участие в процедурата. КЗК не е разгледала възраженията на "Щ." ЕАД по т. 3.1., т. 3.6, т. 3.7 и т. 3.8. за основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП на офертата на "Е. 73" ЕООД. Приела е, че тези твърдения са бланкетни, поради което не следва да се разглеждат. Освен това КЗК не е разгледала възраженията на "Щ." ЕАД, наведени едва в писмената му защита. Приела е, че тези възражения са нови, тъй като в първоначално подадената жалба в срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП са се съдържали само бланкетни твърдения. В тази насока КЗК се е позовала на чл. 207 и чл. 209, ал. 4 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Установява се, че касаторът не е спазил изискванията на техническата спецификация към документацията за участие, според която е предвидено качествата на бетона да се доказват след 28 дни от полагането му. Също в техническата спецификация към документацията за участие е предвидено марките на бетона за якост на натиск да се изпитват на 28-я ден. "Щ." ЕАД не е спазил това изискване на възложителя, като макар да предвидил да извърши изпитване на бетона, не предвидил това да стане на изградената конструкция - по начина, който е изискан от възложителя. Доводите на касатора за липса на минимален срок за изпълнение не могат да бъдат споделени. Така е, защото освен минимален срок за изпълнение, съществува и технологичен срок за придобиване якост на натиск на бетона, предвиден от възложителя в техническата спецификация към документацията за участие. Едва след този срок може да се извърши изпитване на изградената конструкция. Това в случая е особено съществено предвид предмета на процесната процедура - укрепване коритото на река Л. Я.. Доказване якостта на натиск на бетона е съществено за цялостното изпълнение на необходимите дейности. В случая е очевидно, че това не е спазено от "Щ." ЕАД, който като е предложил общо 30 календарни дни за изпълнение, не е съобразил предвиденото от възложителя изискване за изпитване на бетона едва след 28 дни от полагането му. Неоснователни са оплакванията на касатора относно непосочването на правното основание за отстраняването му в процесното решение № 63/25.10.2017 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и избор на изпълнител. Правното основание за издаване на процесното решение заедно с фактическите основания за неговото издаване, са част от мотивите на административния акт. Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта длъжностни лица или органи. Такъв е настоящия случай, тъй като правното основание за отстраняването на "Щ." ЕАД е посочено в утвърдения от възложителя доклад от работата на комисията и в протокол № 2 от работата на комисията, към които изрично препраща процесното решение на кмета на община П.. Неоснователни са оплакванията на касатора и относно изискванията на възложителя за водоплътност на влагания бетон. Тези оплакванията касаят офертата на класирания на първо място участник "Е. 73" ЕООД. За тази оферта се твърди, че не е предвиден изисквания от възложителя срок от 180 дни за установяване марката на водоплътност на бетона. В случая се установява, че възложителят е въвел изискване за максимален срок за изпълнение на поръчката не повече от 150 (сто и петдесет) календарни дни. Очевидно е, че този срок няма как да бъде спазен ако съществува и изискване за изпитване за доказване водонепропускливостта на бетона на 180-тия дни. В този смисъл възраженията на касатора касаят влязлото в сила решението за откриване на процедурата, тъй като са свързани с противоречия в условията на възложителя. Тези възражения обаче не могат да се разглеждат с обжалване крайния акт на възложителя. От друга страна посоченото изискване касае само водоплътността на влагания бетон - същият да е марка В20 с водоплътност W0,6. Но за разлика от показателите якост на натиск и мразоустойчивост, при които изрично е предвидено изпитванията да се извършват след 28 дни от полагането на бетона, такова изискване за извършване на изпитване след 180 дни от полагането на бетона няма предвидено за показателя водонепропускливост в раздела "Лабораторен контрол" от техническата спецификация. Затова КЗК правилно е приела с обжалваното решение, че изискването на БДС EN 206-1 е неприложим в процедурата. С оглед на тези доводи е неоснователно становището на касатора за приложение на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП - прекратяване на процедурата поради установени нарушения при откриването й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Обратно на доводите на касатора, КЗК законосъобразно е приела, че няма нарушение на принципите на ЗОП и на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП в изложените от оценителната комисия мотиви за допустимост на офертата на "Е. 73" ЕООД. Видно от съдържанието на протокол № 1 оценителната комисия за да допусне "Е. 73" ЕООД до разглеждане на техническата му оферта е изложила следните мотиви: "Не бяха установени липси или несъответствия в представени документи за подбор, като видно от представената информация, участникът удостоверява съответствие с критериите за подбор и изисквания за лично състояние поставени в условията на публичното състезание от възложителя. С оглед на гореизложеното комисията реши, че допуска участника до следващ етап - разглеждане на техническата оферта". След като "Е. 73" ЕООД е отговарял на критериите за подбор, не може да се иска от помощната комисия да излага мотиви, в които да описва изчерпателно всички извършени от нея действия. Това е необходимо само при съмнения, спорове за съответствие с критерий/ии за подбор или при несъответствие с някой от тях. Неоснователни са оплакванията на касатора и относно изводите на КЗК за наличие от "Е. 73" ЕООД на предходен опит за изпълнение на поръчката - изпълнени строителни дейности от конкретния вид през последните 5 години. "Е. 73" ЕООД в представения ЕЕДОП е декларирал изпълнени дейности на два сходни обекта. Първият от тях "Изграждане на подпорна стена за укрепване на горен скат на улица в с. Л., О. М., О. С.". Необосновано касаторът акцентира, че тези дейности са изпълнени на улица. В действителност възложителят е допуснал наличие на предходен опит за дейности по изпълнение на строителство "идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка", като е посочил, че под тях следва да се разбира рехабилитация изпълнение на брегоукрепване и геозащита и/или язовири и хидротехнически съоръжения и/или реконструкция и/или рехабилитация на изпълнени брегоукрепителни и/или геозащитни и/или язовирни и/или хидротехнически съоръжения или екв. Или възложителят е допуснал за сходно строителство да се включва дори рехабилитация на изпълнени брегоукрепителни и/или геозащитни съоръжения. В случая изграждането на подпорна стена за укрепване на горен скат представлява изпълнение на геозащитно съоръжение по смисъла на цитирания в обжалваното решение чл. 4 от Наредба № 1 от 20.01.1994 г. за геозащитната дейност. В него изрично са включени подпорните стени, какъвто е случаят. Противно на доводите в касационната жалба, сочената наредба не е отменена, въпреки отмяната на Закона за териториално и селищно устройство. Това изрично разписва § 20, ал. 2 от Закона за устройство на територията във вр. с чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове. Освен това няма нов подзаконов нормативен акт, който да урежда материята на Наредба № 1 от 20.01.1994 г. за геозащитната дейност, и тази уредба не противоречи на Закона за устройство на територията. Вторият деклариран от "Е. 73" ЕООД в представения ЕЕДОП обект е "Корекция първомайско дере в регулацията на гр. П." също е брегоукрепване и геозащита по идентични доводи като изложените за първия деклариран обект. Изпълнените дейности по двата обекта са сходни с предмета на процесната обществена поръчка. Сред изискванията на възложителя няма такова за определена стойност на тези обекти. Затова са неоснователни възраженията за обратното на касатора. Неоснователни са оплакванията на "Щ." ЕАД за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в производството пред КЗК, изразяващи се в неразглеждане на част от неговите възраженията. Обосновано КЗК не е разгледала възраженията в жалбата на "Щ." ЕАД до КЗК по т. 3.1., т. 3.6, т. 3.7 и т. 3.8. за основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП на офертата на "Е. 73" ЕООД. Видно е, че тези възражения са бланкетни, без да е посочено какви са конкретните му твърдения за несъответствие с критериите за подбор на офертата на "Е. 73" ЕООД. В производството пред КЗК не се извършва служебно цялостен контрол за законосъобразност на акта на възложителя. Според чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП подателят на жалба до КЗК има задължения да посочи в нея възраженията, основанията и исканията си. Като съгласно чл. 207 от ЗОП проучването в производството пред КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата. "Щ." ЕАД не може да твърди, че не са му разгледани част от възраженията, след като не е посочил конкретни такива. Позоваването в касационната жалба на решението по адм. д. № 12220/2016 г. на ВАС, четвърто отделение, е некоректно, тъй като в този случай са били посочени конкретни възражения. По същите доводи КЗК обосновано не е разгледала и възраженията на "Щ." ЕАД, направени едва в писмената му защита. Тези възражения са останали извън проучването по чл. 207 от ЗОП, поради което КЗК не дължи произнасяне по тях. В касационната жалба на "Щ." ЕАД са наведени и доводи, които не са направени в производството пред КЗК по правилата, посочени в предходния абзац. Тези доводи не могат да бъдат разглеждани в касационното производство поради забраната за нови фактически установявания по чл. 220 от АПК. Както и поради това, че в касационното производство се проверява правилността на решението на КЗК, а не на решението на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кмета на община П. искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са в размер на 300 лв. и са своевременно поискани и доказани с представения договор за правна помощ и съдействие. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение