Решение № 9156 от 2.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение 57 от 20.03.2023 г. по адм.д. 22/2023 г. по описа на Административен съд Видин, с което е отменено решение РД-02-36-5/04.01.2023г. на ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 за определена на Община Белоградчик финансова корекция в размер на 326 219,56 лв. с ДДС, представляваща 25% върху стойността на всички допустими разходи по договори 21/BG16RFOP001-2.003-0011- C01-S-02 от 09.07.2021г. с изпълнител Перфетострой ЕООД гр. Видин, 22 от Изострой - ВД ЕООД гр.Видин, 23/BG16RFOP001-2.003- 0011-C01-S-04 от 09.07.2021г. с изпълнител Перфетострой ЕООД гр.Видин, 24/BG16RFOP001- 2.003-0011-C01-S-05 от 09.07.2021г. с изпълнител Перфетострой ЕООД гр.Видин, 25/BG16RPOP001-2.003- 0011-C01-S-06 от 09.07.2021г. с изпълнител Перфетострой ЕООД, гр.Видин и 26/BG16RFOP001-2.003-0011-C01-S-07 от 09.07.2021г. с изпълнител Изострой - ВД ЕООД гр.Видин, в общ размер на 1 304 878,23 лв. с ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел, че не е въведено ограничение от възложителя за чуждестранните участници с оглед изискването за професионална квалификация съобразно националното законодателство, цитирана е конкретна разпоредба от български нормативен акт. Оспорва изводите на съда за липса на неяснота в информацията, която следва да се съдържа в е ЕЕДОП "опит като технически ръководител на строителни обекти", тъй като не е изискано деклариране на строителния обект, периода на изпълнение на дейностите, вида на заеманата позиция, продължителността на опита и са създадени предпоставки за неравноправно третиране на участниците, като съответстващи и несъответстващи на условията..

Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че не се излагат доводи срещу изводите на съда, че в документацията и в обществената поръчка изрично е уточнено, че "при чуждестранни участници, за доказване съответствието с критериите за подбор се представят аналогични документи, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен". Счита за правилни изводите на съда, че възложителят е следвало да приеме всеки начин на описание с такъв характер, че да позволява установяване на конкретен опит на строителни обекти, изискването е за общ професионален опит.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

В административния акт е прието, че са налице две нарушения, съответно нередности.

2.2.2. Незаконосъобразен критерий за подбор - ограничаване на чуждестранни кандидати във връзка с професионална квалификация

Възложителят е заложил следното минимално изискване в т. 3 на Раздел Технически и професионални способности от документацията (стр. 14), а именно:

1. Участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, състоящ се от минимума:

Технически ръководител на обекта - да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл. 163 а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти. Техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ

Прието е, че така заложеното изискване е ограничително. Възложителят е реферирал към национално законодателство и не е допуснал възможност за представяне на еквивалентни документи за доказване на изискването в чл. 163а, ал.2 от ЗУТ. По този начин са ограничени от участие лица, имат на разположение експерт, чуждестранни лица, с еквивалентна професионална квалификация на тази, описана в чл.163а, ал.2 от ЗУТ. Въведеният пояснителен текст също не допуска възможността за ангажиране на чуждестранно лице с еквивалентна професионална квалификация. Макар въведеното от възложителя изискване да цитира буквално разпоредбите на ЗУТ, не посочва изрично, че ще бъде приет опит на експерта като технически ръководител по еквивалентен смисъл.

Прието е, че като е формулирал изискването на опит на експерта по този начин - а именно, като е цитирал конкретна разпоредба от български нормативен акт, без да посочи, че ще бъде приет опит на експерта като технически ръководител по еквивалентен смисъл - възложителят е заложил незаконосъобразно изискване. С така формулираното изискване възложителят е ограничил потенциални чуждестранни участници, както и участници с чуждестранни експерти, които имат опит като технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани. Видно от поставеното условие, налага опитът на техническия ръководител да е придобит по проекти, при извършване на функциите и отговорностите, посочени конкретно в цитираните разпоредби на ЗУТ, без да е допустим опит при изпълнение на еквивалентни функции.

Прието е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като поставеният критерий ограничава възможността на чуждестранни кандидати и/или експерти-чуждестранни лица да участват в поръчката. С ограничителното условие, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

2.2.3. Ограничително условие - неяснота в информацията, която следва да се попълни в ЕЕДОП:

В указанията за участие и подготовка на офертите възложителят е поставил конкретни изисквания към участниците по отношение критериите за подбор без да посочи каква точно информация следва да бъде попълнена в ЕЕДОП, например: 3. Участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, състоящ се от минимум: Технически ръководител на обекта да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ап.4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти.... При подаване на офертата участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на еЕЕДОП в част IV. Критерии за подбор ", раздел В Технически и професионални способности", Технически лица или органи за контрол на качеството . При подаване на офертата участниците попълват само съответния раздел в еЕЕДОП.

УО е посочил, че за участниците остава неясно каква информация следва да бъде посочена в ЕЕДОП, така че възложителят да приеме, че същата съответства на поставените изисквания.

Пример за това е посочената информация от участника по ОП 1 - БИЛД ИНВЕСТ КОНТРОЛ" ООД. В ЕЕДОП, участникът е посочил следното: Технически ръководител - К. Кибарова, притежаваща диплом Серия В82, [номер], издадена през 1983г. от ВИАС София за завършено висше образование специалност "ВиК - мрежи и съоръжения" квалификационна степен "Строителен инженер "Притежава професионален опит, както следва: (изброени длъжности по месторабота) При така посочената информация, възложителят е констатирал, че участникът не е декларирал конкретните строителни обекти, на които определеното лице е извършвало дейности, като технически ръководител. Съгласно изискването на възложителя определеното лице трябва да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти, но без да е уточнено, че лицето трябва да декларира в ЕЕДОП конкретния придобит професионален опит под формата на обект, периода на неговото изпълнение, а не на придобит стаж на съответната позиция, заедно с времето за упражняване.

УО е приел, че се касае за нарушение, тъй като във формулираното от страна на възложителя изискване: Технически ръководител на обекта - да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти , не се съдържат уточнения, каквито са направени чак във възражението.

В изискването не се коментира конкретно професионалната квалификация, нито се споменава по какъв начин следва да бъдат индивидуализирани/конкретизирани строителните обекти, включително и че единственото изискване на възложителя в тази връзка е да се посочат самите обекти и, че освен назоваването на обектите следва да бъде декларирана и тяхната категория. Изискването да се посочва категорията на обекта в действителност фигурира като изискване в документацията, но от неговото систематично място в документацията (на стр.16), не следва , че то налага и конкретизиране на категорията обекти по повод доказването на изискването за опит. УО е стигнал е до извода, че възложителят е заложил ограничително условие с допуснатата от негова страна неяснота в информацията, която следва да се попълни в ЕЕДОП.

УО е приел, че макар възложителят да е изискал коригиране на ЕЕДОП от страна на трима от кандидатите, това обстоятелство не променя факта, че е налице неяснота по отношение на изискана информация, което се установява от начина, по който ЕЕДОП е попълнен от кандидатите - всеки е декларирал по различен начин информацията, тъй като е тълкувал изискването относно нейното конкретно съдържание по различен начин. Нарушението не е толкова свързано с ЕЕДОП, а с обстоятелството, че е формирано изискване към участниците към момент, към който това не е допустимо от ЗОП. Нарушени разпоредби: чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.59, ал.2 във връзка с чл.192, ал.3 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че в т. 3 на Раздел Технически и професионални способности от документацията изискването представлява призната от закона възможност на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ. Касае се за нормативно изискване за легализиране на дипломите на лицата, придобили образованието си в чужбина, като тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на експерта. В изискванията на възложителя не е налице въведено ограничение от възложителя на чуждестранните участници съобразно описаното от УО - изискване на възложителя за професионален опит само съобразно националното законодателство. Видно от заложените изисквания същите са съобразени с изискванията на ЗУТ за образование и компетентност и по отношение на чуждестранните участници, като изрично е посочена възможността за признаването им.

Във връзка с изискването за опит като технически ръководител без да е използван израза или еквивалентен приел, че изрично в обявлението-раздел III. 1.3 "Технически и професионални възможности" е посочено, че при чуждестранни участници, за доказване съответствието с критериите за подбор, каквото е и изискването за професионален опит, се представят аналогични документи, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, поради което възложителят не е ограничил участието на чуждестранните участници.

По т.2.2.3. Ограничително условие - неяснота в информацията, която следва да се попълни в ЕЕДОП: Заложеното изискване е 1 година опит като технически ръководител на строителни обекти , като ЕЕДОП изисква подробно описание. Възложителят не е поставил ограничителни условия за начина на описание на тези обстоятелства, нито е заложил допълнителни изисквания освен посочените, което сочи, че възложителят следва да приеме всеки начин на описание, което е с такъв характер, че да позволява установяване на конкретен опит на строителни обекти за визирания период именно като технически ръководител на тези строителни обекти, какъвто посочването на заемани длъжности, каквито са посочили кандидатите, на които са дадени указания за попълване на липсващата информация, не установяват.

Съобразно посочена разпоредба на чл.192, ал.3 от ЗОП към офертата участниците подават ЕЕДОП за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, ако има такива. Видно от приложените ЕЕДОП именно в същите е посочено, че следва подробно да се опише изисканата от възложителя информация, което не е изпълнено от кандидатите: някои са декларирали заемани длъжности, а не реален опит като технически ръководител на строителен обект, а единият не е дал никакво описание, с което не е изпълнил изискванията на възложителя и ЕЕДОП, поради което не може да се приеме извода на органа за неяснота на изискванията на възложителя, направен въз основа на попълнени от участници декларации.

Решението е правилно.

Както е приел съдът, записването в документацията, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ приповтаря разпоредбата на чл. 163а, ал.3 ЗУТ, съгласно която извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. В случая органът не твърди, че изискването е към момента на подаване на офертите и УО не сочи изключение при което не се изисква легализирана диплома.

Към момента на сключване на договора чуждестранният експерт на изпълнителя следва да има легализирана диплома с оглед вписване в ЦПРС, с изключение на случаите на временно или еднократно предоставяне на строителни услуги. При временно или еднократно предоставяне на услуги не се извършва вписване в ЦПРС, но УО не се позовава на разпоредбите на чл. 25а от ЗКС или чл. 10 ЗОП, поради което съдът не може с тях да мотивира административния акт. УО не е посочил тези разпоредби и не е изложил съображения дали с оглед приложението им се изисква легализиране на дипломата на чуждестранния експерт. Безспорно изискването за представяне на легализирана диплома е ограничително относно чуждестраните участници към момента на подаване на офертите, но в случая не се твърди от УО, че изискването е към момента на подаване на офертата..

В оспорения пред съда административен акт УО не е посочил, че се изисква легализирана диплома на чуждестранния експерт към момента на подаване на офертата, а че е ограничително самото изискване за представяне на легализирана диплома на чуждестранния експерт, което е законово изискване за чуждестранните участници които ще се вписват в ЦПРС. Както се посочи има в случаи при които не се изисква вписване в ЦПРС при временно или еднократно предоставяне на услуги, изключението не сочи от органа, поради което с него не могат от съда да се обосновават констатациите му, съдът не може да мотивира административния акт.

. Еквивалентен документ е различно от изискването на закона за легализирана чуждестранна диплома на чуждестранния експерт към момента на сключване на договора с изпълнителя, когато строителят ще се вписва в ЦПРС..

Професионалната компетентност по смисъла на пар. 2, т.41 от ДР на ЗОП включва професионална квалификация и професионален опит

Относно възпроизведеното от възложителя изискване в закона за опит по ЗУТ, съдът е констатирал, че в обявлението-раздел III. 1.3 "Технически и професионални възможности" е посочено, че при чуждестранни участници, за доказване съответствието с критериите за подбор, каквото е и изискването за професионален опит, се представят аналогични документи, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен" и в касационната жалба няма възражения срещу тази констатация на съда.

Правилно е прието, че второто нарушение не е налице. При подаване на еЕЕДОП не се изисквало деклариране на определени обстоятелства, а само деклариране, че отговаря на изискванията, независимо, че различните участници са декларирали различни обстоятелства. Както правилно е акцентирал и административния съд в еЕЕДОП се изисква подробно описание , без да се поставят каквито и да било ограничения пред начина на описание на изискуемия професионален опит, това описание следва да бъде подходящо и да позволява установяване на поставените кумулативни изисквания (а те са именно едногодишен опит като технически ръководител на строителни обекти), предоставена е възможност участниците да опишат по най-подходящия за тях начин изискуемия се придобит професионален опит от посочения експерт. В този смисъл решение по адм.д. 3938/2023 г по описа на ВАС. Посочената като нарушена разпоредба на чл 192, ал. 3 ЗОП, съгласно която към офертата участниците подават ЕЕДОП за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, ако има такива, не касае съдържанието на ЕЕДОП.

С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение. От ответната страна са поискани разноски по делото, но не са представени доказателства за заплащане на разноски в касационното производство, поради което разноски не се присъждат на ответника.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение