Решение № 10164 от 7.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7421/2021 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на директора на Дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" при Министерството на външните работи и Застрахователно акционерно дружество"Армеец" АД, и двете срещу решение 672 от 01.07.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-364/2021 г. В касационната жалба на директора на Дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" при Министерството на външните работи, и в допълнението към нея, подадени чрез главен юрисконсулт Ц. Николова Георгиева, се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и за присъждане на разноски. В касационната жалба на Застрахователно акционерно дружество "Армеец" АД, подадена чрез юрисконсулт Б. Дачев, се съдържат оплаквания за неправилност на постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение поради противоречие с материалноправни и процесуални разпоредби, несъответствие с целта на закона и необоснованост. Моли за отмяна на обжалвания акт и постановяване на решение, с което жалбата на Застрахователно дружество "Бул Инс" АД бъде оставена без уважение. Не претендира разноски. Ответникът по касационните жалби Застрахователно дружество "Бул Инс" АД, представлявано в производството от юрисконсулт И. Стоянов, излага становище за неоснователност на касационните жалби. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено при спазване, както на процесуалния и материалния закон, така и практиката на Комисията. Претендира разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от страни, за които решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което разглеждането им е допустимо. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е образувано във връзка с оспорване на решение D56533/31.03.2021 г. на директора на дирекция Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване - Министерство на външните работи (УСиМТО - МВнР), упълномощен възложител съгласно Заповед 95-00­390/21.09.2017 г. на министъра на външните работи, за определяне на изпълнител на обществена поръчка, по вид открита процедура, с предмет: Застраховане на движимо и недвижимо имущество, собственост на Република България извън страната, предоставено за управление на МВнР, открита с решение с РОП 105/19.02.2021 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК е приела за основателно възражението на жалбоподателя Застрахователно дружество /ЗД/ Бул Инс АД, че възложителят незаконосъобразно е приел представената от Застрахователно акционерно дружество"Армеец" /ЗАД/ Армеец АД писмена обосновка. Съгласно изложените решаващи мотиви на органът по преразглеждане, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП бланкетно, неправилно и немотивирано е приела писмената обосновка на основание чл. 72, ал. 3, във връзка с чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а самата обосновка не е изчерпателна, като липсват мотиви относно сформирането на предложените цени. Изводът на КЗК е обвързан с анализ на разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, от който следва, че действията на комисията включително тези по приемането/неприемането на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка. КЗК е установила, че при разглеждане на ценовите оферти на участниците в процедурата, предложената от ЗАД Армеец АД цена е с повече от 20 % по-благоприятна от тази на останалите участници и следователно комисията законосъобразно е поискала подробна писмена обосновка на така направеното предложение, която е предоставена в преклузивния срок по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. КЗК е обсъдила съдържанието на протокола, обективиращ работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и е счела, че липсва обоснованост при приемането на обосновката и относимост на мотивите за него, които са изложени формално и по същността си представляват копиране на акцентите от писмената обосновка на участника. Според КЗК самият участник ЗАД Армеец АД се е позовал общо и абстрактно на наличието на предвидените в закона обстоятелства, съгласно чл. 72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. Комисията от своя страна не е приела за обосновани обстоятелствата, отнесени към т. 1, 3, 4 и 5, а е приела като обективно обстоятелство, водещо до по-ниска цена - т. 2 предложено техническо решение и наличие на изключително благоприятни условия за участника. КЗК е посочила е, че единствено декларирането от страна на участника, че крайната цена е формирана на директна база, без участие на посредник, без излагане на данни или съответни документи в писмената обосновка за това как това обстоятелство формира конкретната цена, за която е изискана обосновка, не се явява обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а оценителната комисия не е изложила обективни данни за това по какъв начин е възприела посоченото обстоятелство като обуславящо по-ниската цена. По изложените съображения Комисията е счела, че помощният орган на възложителя изцяло е преповторил посочените от участника обстоятелства, без да извърши собствена оценка по отношение пълнотата и обективността и без да се аргументира защо счита същите за попадащи под някои от хипотезите на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Извършила е преценка, че мотивите на помощния орган на възложителя, са маркиращи, без конкретика и описване на пряката връзка между посочените от участника ЗАД Армеец АД основания по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП - техническо решение и наличие на изключително благоприятни условия. КЗК е съобразила, че комисията на възложителя не е задължена да излага пространни аргументи относно причините, довели до приемане или отхвърляне на обосновката, но е длъжна да извърши дължимия анализ на фактите и обстоятелствата в тяхната взаимовръзка. Такъв аргумент обаче не може да бъде единствено фактът, че ЗАД Армеец АД е бил изпълнител по предходен договор, а допълнително изложените съображения във връзка с разпределението на риска не могат да свидетелстват за реално осъществена аналитична дейност. Изводите си КЗК е основала и на задължението на помощния орган за спазване на основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 4 /публичност и прозрачност/. По тези съображения КЗК приема, че е допуснато нарушение, което се е отразило на правилността и законосъобразността на обжалваното решение, поради което същото е отменено и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, съобразно мотивите на решението. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател директора на УСиМТО МВнР, че са спазени изискванията на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, доколкото правото на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП да приеме или не обосновката на участника е в рамките на оперативната ѝ самостоятелност, като вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да са обективирани в протокола на комисията. Действително, приложеният по делото протокол, съставен както е отразено в него на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП, съдържа констатации от работата на комисията и обсъждания относно получената обосновка от кандидата ЗАД Армеец АД, но същият не обективира в необходимата пълнота дължимия анализ и преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 5 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка, а не чрез буквалното възпроизвеждане на акцентите от писмената обосновка на участника. Така например помощната комисия, приемайки, че участникът, в качеството си на застраховател на интересите на възложители от подобен тип, е запознат в детайли с историята и развитието на квотата на щетимост или че същият е бил изпълнител по предходен договор, което показва реална представа за потребностите на възложителя и застрахователните събития за периода на изпълнение на този договор, не може да обоснове извършен анализ на обективни данни, съпоставени с други такива, за които са налични включително и писмени доказателства. Възложителят, респективно касационният жалбоподател, макар да е посочил като допълнителен аргумента, че участникът ЗАД Армеец АД вече е изпълнявал договор с идентичен предмет в предходен период и поради тази причина правилно е оценил разпределението на риска, извежда това обстоятелство като такова от първостепенно значение, което от пък своя страна създава предпоставки за ограничаване на стопанските субекти. Не са изложени и конкретни мотиви защо помощният орган приема, че цената формирана по указания от участника начин ще позволи своевременното и пълно изплащане на застрахователни обезщетения при настъпило застрахователно събитие и съответно заявени претенции. Противно на твърденията на жалбоподателя, изложените от комисията мотиви всъщност представляват в голямата си част буквален препис представената от участника обосновка. Въпреки че самите мотиви на комисията не подлежат на контрол за законосъобразност, то пределите на оперативната самостоятелност на този орган, респективно на възложителя, са да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. Същевременно оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в нея следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Преценката за това какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Настоящата инстанция намира за правилни изводите на КЗК, че не е налице необходимата обоснованост на мотивите на помощната комисия защо приема определени твърдения на участника за конкретни факти така например наличието на пропорционален/сърплъсен презастрахователен договор, специален факултатитен договор, формиране на цената на директна база по причина, че не участва посредник. Ето защо са неоснователни възраженията на жалбоподателя директора на УСиМТО МВнР, че помощната комисия действително е изложила надлежни мотиви за това, че участникът е успял да защити своето ценово предложение. По този начин не могат да се споделят и доводите в касационната жалба, доразвити в допълнението към нея, че с действията си по приемане на обосновката е спазена основната цел на закона, заложена в чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП за осигуряване на ефективност при разходване на публични средства. Тази цел не може да бъде постигната в хипотезата, в която помощният му орган не е изпълнил законоустановеното си задължение да изложи собствени мотиви защо приема ценообразуването на участника за обосновано. Не намират правна опора и възраженията на касационния жалбоподател ЗАД Армеец АД. Макар предоставената от него обосновката да съдържа данни за конкретната по-ниска цена, по делото не са представени доказателства, от които е видно как същата е формирана. Дори и да се приеме, че действително са налице изключително благоприятни условия за участника /съгласно т. 2 от писмената обосновка/, то същите следва да бъдат конкретни, а не декларативно посочени и за тяхното наличие следва да бъдат представени съответните доказателства. Конкретно такива са: наличните при участника данни за развитието на риска, определената квота на щетимост, наличието на висококвалифициран екип в централното управление на дружеството. Неоснователни са оплакванията на ЗАД Армеец АД и по отношение на изводите на КЗК за допуснато нарушение на принципа на публичност и прозрачност съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Възможностите на кандидата за точно изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка, при заявена в офертата цена, която е с 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите трима участници по същия показател за оценка, следва да бъдат комплексно преценени от възложителя /съответно от помощния му орган/, като само по този начин ще бъде постигнато законосъобразно и целесъобразно разходване на заложените средства. Едновременно с това трябва да бъдат създадени гаранции за участие на всички заинтересовани лица в рамките на състезателната процедура, посредством излагането на адекватни мотиви, довели до решението за избор на конкретен изпълнител. Именно по този начин ще бъде осигурено спазване на принципа на публичност и прозрачност въведен с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и ще се гарантира възможност на за защита на интересите на всеки от кандидатите при съмнение за допуснати нарушения от възложителя. С оглед на изложените доводи настоящият състав счита, че оспореното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника по касационните жалби ЗД "Бул Инс" АД, представляван в производството от юрисконсулт Стоянов, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена, като същото бъде присъдено на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ /ред. ДВ, бр. 5 от 2006 г./, в размер на 200 лева, платими от касационните жалбоподатели съответно по 100лв за всеки от тях. Така определеното възнаграждение е съобразено включително и с направеното от касационните жалбоподатели възражение за неговата прекомерност. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение