Решение № 5334 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13384/2017 г.

Решение № 5334 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13384/2017 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция Контрол при ТД на НАП - С. против решение № 5552/04.10.2017 г. на Административен съд, С. град, трето отделение, 63 състав, постановено по адм. дело № 4234/2017 г., с което е отменена заповед за налагане на принудителна административна мярка № F278792/20.03.2017 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретните оплаквания са по отношение изводите на първоинстанционния съд за липса на мотиви относно продължителността на срока, за който е приложена мярката. Твърди, че налагането на мярката в максималния срок, предвиден от закона срок от 30 дни, е мотивирано с оглед на факта, че нарушението е извършено при условията на повторност по смисъла на § 1, т. 35 от ДР на ЗДДС. Искането е за отмяна на решението и потвърждаване на оспорената заповед. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Маврони" ЕООД, чрез адв. Л. Г. оспорва касационната жалба и моли да се остави без уважение, по съображения, изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, према следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, поради следното: Предмет на съдебен контрол пред административния съд е била заповед за налагане на принудителна административна мярка № F278792/20.03.2017 г. на директора на дирекция "Контрол" при ТД на НАП - С. - запечатване на търговски обект "Старата фурна", находящ се в гр. С., бул. Цариградско шосе № 115, ет. -..., (сграда T. M.), стопанисван от "Маврони" ЕООД и забрана достъпа до него за срок от 30 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС във връзка с чл. 187, ал. 4, изр. 3 и чл. 187, ал. 1 ЗДДС за неиздаване на фискален бон от работещото в обекта фискално устройство при извършена на 17.10.2016 г. контролна покупка на 100гр сушени смокини на обща стойност 2.12 лева. По отношение продължителността на срока на мярката, в заповедта е посочено, че нарушението е извършено при условията на повторност по смисъла на § 1, т. 35 от ДР на ЗДДС. За да отмени оспорения акт първоинстанционният съд е приел, че липсват конкретни мотиви, обосновани от конкретни данни и факти относно упражняването на правомощието на органа по приходите по целесъобразност да определи срокът на действие на мярката. Според съда в заповедта бланкетно е посочено, че създадената организация в обекта води до неотчитане на приходи и една от целите на търговеца е именно отклонение от данъчно облагане. Без конкретни мотиви е прието, че максималният срок от 30 дни е съразмерен и съобразен с нарушението. Посоченото в заповедта основание, че нарушението е извършено при повторност не е подкрепено с доказателства, а от представена от дружеството справка е установено, че не няма задължения към държавата. По тези съображения съдът е обосновал извод, че при издаването на оспорената заповед е допуснато нарушение на изискването по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК за излагане на мотиви, което лишава съда от възможността да извърши преценка за съответствието на акта с целта на закона съгласно чл. 146, т. 5 АПК. Решението е правилно като краен резултат, но по съображения, различни от тези на първоинстанционния съд. Неправилно съдът е приел, че определеният срок на мярката не е мотивиран. Изискването за мотивиране на заповедта за налагане на принудителна административна мярка по чл. 186, ал. 1 ЗДДС е предвидено в нормата на чл. 186, ал. 3 ЗДДС, която е специална по отношение на общото изискване по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. В конкретния случай в заповедта се съдържат фактически и правни основания, въз основа които органът по приходите е определил запечатването на обекта и забраната за достъп до него за срок от 30 дни. Според изложеното в обстоятелствената част на акта нарушението от 17.10.2016 г. е извършено при условията на повторност по смисъла на § 1, т. 35 от ДР на ЗДДС, тъй като с наказателно постановление № F227025/08.11.2016 г. влязло в сила на 14.02.2017 г. "Маврони" ЕООД е санкционирано за нарушение на чл. 118, ал. 1 ЗДДС. С оглед на посоченото фактическо основание органът е приел, че продължителността на срока е нормативно определена в чл. 187, ал. 4 ЗДДС. Последната норма, предвижда, че при повторно нарушение не се разрешава отпечатване на обекта преди изтичането на един месец от запечатването му. Така изложените фактически и правни основания отговорят на изискването за мотивиране на заповедта за налагане на принудителната административна мярка, но не се подкрепят от събраните по делото доказателства, включително и тези представени по реда на чл. 219, ал. 1 АПК в хода на касационното производство. Неправилно органът по приходите е квалифицирал нарушението като повторно. Съгласно § 1, т. 35 от ДР на ЗДДС "повторно" е нарушението, извършено в едногодишен срок от влизането в сила на наказателно постановление, с което лицето е било наказано за същото по вид нарушение. Следователно влизането в сила на наказателното постановление следва да предхожда извършването на нарушението. В конкретния случай органът по приходите е посочил като фактическо основание НП № № F227025/08.11.2016 г., препис от което прилага с касационната жалба. От съдържанието на това постановление се установява, че на "Маврони" ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 500 лева за това, че на 16.07.2016 г. в друг търговски обект на дружеството, находящ се в гр. С., ул. Г. И. .№... при извършена контролна покупка на стойност 3 лева не е издадена фискална бележка от работещото в обекта фискално устройство. Наказателното постановление е връчено на 06.02.2017 г. и на основание чл. 64, б. "б" е влязло в сила на 14.02.2017 г., като необжалвано в предвидения от закона срок. Нарушението, за което е наложена оспорената ПАМ е извършено на 17.10.2016 г. преди издаване и влизане в сила на посоченото постановление и не попада в обхвата на легалната дефиниция по § 1, т. 35 от ДР на ЗДДС. Според цитираната норма не е достатъчно към момента на издаване на акта за налагане на принудителната административна мярка да е налице влязло в сила наказателно постановление за нарушение от същия вид. Определящ е момента на извършване на нарушението - в едногодишен срок от влизане в сила на наказателното постановление. В случая оспорената заповед е издадена на 20.03.2017 г. за нарушение, извършено на 17.10.2016 г., което по време предхожда влизане в сила на наказателното постановление на 14.02.2017 г. При тези обстоятелства не е налице и посоченото в заповедта правно основание по чл. 187, ал. 4, изр. последно от ЗДДС, тъй като забраната за отпечатване на обекта за срок от 1 месец след запечатването му се отнася до повторно нарушение, каквото процесното не е. От изложеното следва, че посоченото фактическо и правно основание за налагане на оспорената мярка за срок от 30 дни, е в противоречие с доказателствата по делото. Повторност на нарушението не се установява и от останалите доказателства, приложени към касационната жалба. Представената заповед за налагане на ПАМ от 25.01.2017 е за нарушение, извършено на 16.12.2016 г., което по време следва процесното и не е посочена в мотивите на оспорения акт. Представените актове за установяване на административно нарушение (АУАН) от 06.02.2017 г. и от 17.02.2017 г., които са цитирани в заповедта, също са за нарушения, извършени след 17.10.2016 г., когато е извършено оспореното нарушение и не могат да служат като основание за определяне повторност на нарушението съгласно § 1, т. 35 от ДР на ЗДДС. При тези обстоятелства следва да се приеме, че административният орган не е изпълнил доказателствената си тежест по чл. 170, ал. 1 АПК да установи фактическите основания, посочени в акта за налагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и е определил срока на мярката от 30 дни и забраната на достъпа до обекта на основание чл. 187, ал. 4, изр. последно ЗДДС. Поради това крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт следва да бъде споделен. Решението, с което е постановена неговата отмяна, е правилно като краен резултат и следва да се остави в сила на основание чл. 221, ал. 2 АПК. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК разноски се дължат на ответника по касация в размер на 350 лева, платено адвокатско възнаграждение по договор за адвокатска защита и съдействие от 09.11.2017 г. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,