Решение № 16326 от 2.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12188/2018 г.

Решение № 16326 от 2.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12188/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Теленор България" ЕАД, чрез процесуален представител, срещу решение № 5143/06.08.2018 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 5472/2018 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед № 190/27.03.2018 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът е разгледал едностранно фактите по делото, въз основа на което е достигнал до неправилен извод за наличието на твърдяната нелоялна търговска практика. Счита, че не са налице фактическите основания за прилагане на мярката. Твърди, че първоинстанционният съд е достигнал до несъответни на изложената фактическа обстановка правни изводи. Излага съображения, че не е осъществен фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразна Заповед № 190/27.03.2018 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Ответникът по касационната жалба, Председателят на Комисията за защита на потребителите, чрез процесуален представител, оспорва същата като неоснователна. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба, като претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. По същество, касационната жалба е неоснователна: Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на "Теленор България" ЕАД, срещу Заповед № 190/27.03.2018 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1, вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 1 от Закона за защита на потребителите на дружеството се забранява да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, а именно: да не предоставя своевременно съществена информация, че предлаганите от него за продажба мобилни апарати "Iphone" са кодирани/заключени и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор в мрежата на Теленор, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение и по този начин дружеството да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което последният не би взел без прилагането на тази търговска практика. В хода на производството пред АССГ по безспорен начин се установява, че КЗП е извършила проверки в търговски обекти на дружеството, във Враца и Сливен във връзка с постъпили жалби на потребители, съдържащи твърдения относно непредставена информация за съществен факт при закупуване на мобилен телефон. Търговецът е предлагал за продажба мобилен апарат "Iphone", без да дава информация, че същите са кодирани/заключени и могат да бъдат използвани само със SIM карта на "Теленор" в мрежата на "Теленор". Служители от администрацията на Комисията извършили проверки, като резултатите от тях са обективирани съответно в констативен протокол № К-2631291/16.11.2017 г. и № К-2627687/16.01.2018 г. Проверяващите са установили, че в обектите се предлагат за продажба мобилни телефони с марка "Apple" - модели на "Iphone", като в близост до устройствата са поставени етикети, изписани на български език с информация за марката, модела, техническите характеристики и цените им. При проверката е установено, че в обектите няма информация на етикет или табела, поставена на видно за потребителите място, че телефонът, ако се закупи с абонаментен план, е кодиран/заключен към Теленор. Такава информация не се съдържа и в общите условия на "Теленор България" ЕАД, както и в представено допълнително споразумение към договор за мобилна услуга. При извършената проверка в търговски обект в гр. Враца противно на твърдяното от търговеца се установява, че информацията не е предоставена и върху кутията на мобилното устройство. При проверката на търговски обект в гр. Сливен е представен каталог за м. януари 2018 г., на стр. 22 е посочено: Всички мобилни телефони IPhone, независимо дали са закупени/предоставени с абонаментна програма или не, са кодирани/ заключени и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор в мрежата на Теленор. Разкодирване/отключване на IPhone е възможно след подаване на заявление в търговската мрежа на Теленор при следните условия: Само след изтичане на срока на договора за мобилни услуги и лизинг, когато е сключен такъв, както и да са заплатени всички вноски по него, за на закупен/предоставен IPhone в брой/на лизинг, с абонаментен план на Теленор. При закупуване на телефона на цена в брой без абонаментен план на Теленор, след заплащане на телефона. Същият текст е публикуван и на сайта на дружеството. Въз основа на констатациите обективирани в констативните протоколи и като отхвърля възраженията на дружеството, председателят на Комисията за защита на потребителите с обжалваната заповед налага процесната ПАМ. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че обжалваната заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на материалния и процесуалния закон, и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно при следните изводи от правна страна: При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. При извършена проверка, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд констатира, че производството пред АССГ е образувано по редовна и допустима жалба на "Теленор България" ЕАД, срещу Заповед № 190/27.03.2018 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Делото е насрочено в открито съдебно заседание, за която дата са призовани страните. Съдът е събрал относими, допустими и необходими за установяване на фактическата обстановка по спора доказателствени средства, въз основа на анализа на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Горното обосновава неоснователност на възражението на дружеството за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. По отношение на правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт: Страните не спорят, че процесната заповед е издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1, вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 1 от Закона за защита на потребителите. Със същата, на "Теленор България" ЕАД, се забранява при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: да не предоставя своевременно съществена информация, че предлаганите от него за продажба мобилни апарати "Iphone" са кодирани/заключени и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор в мрежата на Теленор, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение. Уредбата на нелоялните търговски практики се съдържа в глава четвърта, раздел трети от Закона за защита на потребителите. Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изисква да има предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съобразно чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП нелоялни са и заблуждаващите търговски практики по чл. 68д - 68к. В конкретната случай се констатира нелоялна заблуждаваща търговска практика в хипотезата на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в конкретната хипотеза е налице търговска практика по смисъла на легалната дефиниция на понятието, дадена в § 13, т. 23 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП, съгласно която това е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на § 13 се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Както административният орган, така и съдът са достигнали до съответния на доказателствата правен извод, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика – да предлага за продажба мобилен апарат, без да предоставя информация за това, че същият е заключен за употреба със СИМ карти на други мобилни оператори е заблуждаваща. Съответно търговецът е премълчал съществена информация необходима на средния потребител за вземане на търговско решение. Касационната инстанция не приема възраженията на касатора за липса на елементите на фактическия състав. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни. За да е налице твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. чл. 68е, ал. 1 ЗЗП е необходимо първо от целия фактически контекст на същата и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, тя да не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Съответно първата необходима законова предпоставка от фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика е, чрез нея да се премълчава съществена информация. В процесния случай, съществената информация, която търговеца не съобщава на потребителите е, че мобилният апарат е заключен/кодиран. Втората предпоставка е непредоставянето на същата да води до вземане на търговско решение, което в противен случай потребителя не би взел. Правилна е преценката на съда, че ако дружеството своевременно е предоставило информацията относно кодирането на мобилните телефони е възможно клиентът да се откаже от извършването на съответната покупка. Съответно налице е възможност за промяна на икономическото поведение на средния потребител, тъй като ако същият е надлежно запознат с необходимата информация, би могъл да вземе различно потребителско решение. Необосновано е оплакването на касатора, че информацията се съдържа върху кутията на мобилното устройство и поради тази причина не е налице прикриване на съществена информация. От констативния протокол съставен при извършената проверка в търговски обект в гр. Сливен е видно, че на опаковката е изписано: "има ограничения за смяна на мобилен оператор". От една страна поставеният надпис не изяснява в достатъчна степен, в какво се състои ограничението, а от друга същият може да бъде възприет от потребителите едва след сключване на договор, тоест след взимане на решение за покупка на устройството. Неоснователни са и оплакванията, че не е налице констатираната нелоялна практика, тъй като информацията се съдържа на интернет страницата на търговеца и в рекламните брошури. Дори и същата да е налична на описаните платформи, задължението на търговеца да предоставя относимата за устройството информация на видно място в търговския обект или да ги запознае по друг ясен начин преди извършване на продажбата не отпада. Съдът правилно е установил, че описаните от дружеството обстоятелства обосноваващи липсата на твърдяната нелоялна практика не освобождава търговеца от задължението да предоставя своевременно съществена информация на потребителите, тъй като не всеки използва или има достъп до интернет или се запознава с рекламните брошури, както и не всеки потребител би потърсил допълнителна информация. Поради това описаната практика, представлява нелоялна заблуждаваща търговска практика, чието прилагане е забранено. Описаната в обстоятелствената част на оспорения административен акт фактическа обстановка, изцяло субсумира фактическия състав на твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68е, ал. 1, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Като е приел, че оспорената заповед е издадена при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и при приложение на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за настоящата инстанция в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд