Решение № 9256 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6177/2009 г.

Решение № 9256 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6177/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), подадена чрез пълномощника й, против решение № 1285 от 29.01.2009 г., постановено по адм. д. № 8048/2008 г. на тричленен състав на Върховния административен съд. Релевират се оплаквания за неправилност на решението поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. По същество съдебният акт се оспорва само в частта, с която по отношение на "Булгартабак Холдинг" АД решението е отменено и преписката е върната на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне. Касаторът иска отмяна на съдебното решение в тази част и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на първоначалната жалба като неоснователна. В отменителната част решението е обжалвано и от "Булгартабак Холдинг" АД със седалище в гр. София, чрез изпълнителния директор И. Б. Поддържат се доводи за допуснато нарушение на материалния закон. Според касатора, тричленният състав неправилно е възприел и разгледал договорните търговски отношения между дружеството и съответния дистрибутор, в резултат на което е достигнал до неправилен извод. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на първоначално подадената от "Йосини" ООД жалба. Ответникът "Йосини" ООД със седалище в гр. Стара Загора, оспорва жалбата по съображения, подробно изложени в писмено становище. Заинтересованата страна "Дафна Таб" ООД, гр. Пловдив не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като провери правилността на решението и съобрази доводите на страните, приема следното: В производството няма спор за факти. Страните по спора са правилно идентифицирани. "Йосини" ООД е вписан в търговския регистър съгласно решение от 2007 г. на Старозагорския окръжен съд, съгласно което търговското предприятие на ЕТ "Йосини - Йордан Николов" се прехвърля на дружеството. Последното е с предмет на дейност внос и износ на стоки и търговия с такива стоки, покупки на стоки или други вещи с цел продажба и други дейности, незабранени от закона. ЕТ "Йосини - Йордан Николов" е развивал дейност на територията на гр. Стара Загора и региона като поддистрибутор на "Булгартабак холдинг" АД до м. август 2006 г., като се е снабдявал от дистрибуторите "Спийдстар" ООД и "Миртаб" ООД. Безспорно е, че търговецът няма подписан договор за дистрибуция с дружествата - производители на тютюневи изделия от групата на Булгартабак. Едноличният търговец е бил и дистрибутор на вносни цигари. Дейността му е включвала както търговия на едро в склада и изграденото към него звено за разнос, така и търговия на дребно в собствените магазини. Фирмата е била поддистрибутор на "Дафна таб" ООД, която е била регионален дистрибутор на холдинга за региона на Стара Загора. Всички малки фирми, продаващи тютюневи изделия в този район, са се обединили в "Загора Табак" ООД, оперираща като поддистрибутор на "Дафна таб" ООД. С писмо изх. № 38-Д-4/18.01.2007 г. на изпълнителния директор на "Булгартабак холдинг" АД дистрибуторът "Дафна Таб" ООД е предупреден, че ЕТ "Йосини - Йордан Николов" следва да бъде изключен незабавно от дистрибуторската мрежа на холдинга и заличен от "Загора Табак" ООД, тъй като продава конкурентни марки цигари успоредно с тези на "Булгартабак Холдинг ". "Дафна Таб" ООД е уведомено, че ще му бъдат наложени санкции за неупражнен контрол в поверения му регион. По собствена молба едноличният търговец е освободен като съдружник в "Стара Загора Табак" ООД със съдебно решение от 5.03.2007 г. Не се спори, че "Булгартабак Холдинг" АД не осъществява самостоятелно дейност по производство на тютюневи изделия. В икономическата група, контролирана от холдинга оперират дъщерни дружества, които притежават разрешения и произвеждат тютюневи изделия. Дружеството е носител на правата върху търговските марки на произвежданите в рамките на холдинга цигари. След м. юни 2006 г. дистрибуцията на българските цигари е изградена на регионален принцип с цел съкращаване на пътя от производителя до крайния потребител, добро покритие на страната, изграждане на добра логистика и др. Изградена е система от регионален дистрибутор, регионален поддистрибутор и търговец на дребно. Холдингът е разглеждал тези търговци като част от общата дистрибуционна система и взаимоотношенията с тях също били контролирани от предприятието. Както основните дистрибутори, така и поддистрибуторите съгласно сключените договори поемат задължение да не продават други марки цигари, освен произвежданите в рамките на холдинга. От м. януари 2008 г. всички фирми в системата на разпространение са със статут на регионален дистрибутор. Те купуват изделията от производствените предприятия на холдинга и ги разпространяват при условия на сключени с Булгартабак тригодишни договори. Като основни участници на този пазар са определени дистрибуторите, закупуващи пряко цигари от групата на Булгартабак и дистрибуторите, разпространяващи чуждестранни марки цигари. Комисията за защита на конкуренцията е анализирала поведението на Булгартабак като предприятие с господстващо положение не с оглед интересите на отделни предприятия, а с оглед установяване на евентуален изключващ ефект и ограничаване на конкурентния натиск, упражняван от група Булгартабак, като по този начин е възможно засягане интересите на потребителите. Комисията е приела за установено, че група Булгартабак прилага при разпространението на произвежданите от нея цигари юридически ограничения - забрани за разпространение на други марки цигари, установени в сключените договори с дистрибуторите и предприема фактически действия, които да обезпечават функционирането на тези ограничения в дистрибуционните канали. След като е обсъдила доколко вносителите на конкурентни продукти успяват да навлязат на пазара, е достигнала до извод, че независимо от различията в подхода, конкурентните продукти навлизат с добра ефективност. Поради това е заключила, че разглежданото поведение на господстващото предприятие реално не води до изключващ ефект под формата на препятстване на достъпа до пазара за конкурентните продукти. Посочила е, че обвързването на дистрибуторите на група Булгартабак към нейните продукти не се явява пречка за постепенното широко навлизане на пазара на вносните цигари, които използват алтернативни канали за дистрибуция. Това обстоятелство предполага и липса на засягане интересите на потребителите, които разполагат с по-широк избор от конкуриращи се в ценово и неценово отношение продукти. Според КЗК дистрибуторите и Булгартабак не участват на един и същи продуктов пазар. Поради това поведението на господстващото предприятие спрямо тях не може да доведе до ограничаване на конкурентния натиск върху неговата дейност. Прието е, че ограничаване на бизнес възможностите им да разпространяват едновременно български и вносни цигари засяга собствените им, индивидуални стопански интереси, но няма последици с изключващ характер и засягане на потребителите. С обжалваното решение съдът е възприел установената от административния орган фактическа обстановка. Но според решаващия състав административният орган не е посочил в коя точно правна хипотеза се разглеждат действията на групата на Булгартабак. Прието е, че органът не се е произнесъл по конкретно заявения спор, а именно дали изпратеното писмо до регионалния дистрибутор сочи на нелоялно търговско поведение, продиктувано от господстващото положение на холдинга на пазара на производство и разпространение на цигари, на свързания вертикално пазар на търговия на едро с цигари на територията на страната. Поради това е прието, че изводите на КЗК за отсъствие на нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм) са необосновани и постановени при неизяснена фактическа обстановка. Според тричленния състав не е изяснен основния спорен въпрос по делото - дали визираното в писмото изискване съставлява използване на стопанската власт, която притежава холдинговото предприятие, за да попречи на упражняване на правата, които имат другите участници на пазара на търговия на едро с цигари - местно производство и внос и съответно - да се ограничи конкурентния натиск на пазара на производство и внос на цигари, на който оперира групата на Булгартабак. По тези съображения оспореният административен акт е отменен по отношение на "Булгартабак Холдинг" АД и преписката е върната на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне. Касационната инстанция не споделя така направените изводи и приема, че първоинстанционното решение е постановено в нарушение на материалния закон. За да се установи дали едно предприятие е злоупотребило с пазарната си власт, следва подробно да се изследва неговото поведение. Злоупотребата може да се изразява в две форми. От една страна, стремежът чрез противоправни действия да се въздейства върху конкурентите с цел да бъдат премахнати или ограничени. Това поведение е характерно за хоризонтални пазари, където конкуренцията е незначителна и не може да оказва дисциплиниращ ефект върху господстващото предприятието. От друга е такова поведение, при което господстващото предприятие използва пазарната си власт за извличане на стопански изгоди, които не би получило при нормална и ефективна конкуренция, като използува забранени пазарни механизми, като например експлоатация на клиенти или доставчици на суровини. В случая обаче се касае за договорни отношения, сложили се по вертикала производство - разпространение - продажба. При нарушение на сключените правила за дистрибуция, "Булгартабак холдинг" чрез договорни клаузи е заложило санкция за дистрибутора - изключване от дистрибуторската си мрежа. Това поведение е обективно оправдано и то не цели отслабване на конкурентния натиск, а получаване един вид на претендирано дължимо изпълнение. Подобно поведение би имало всяко предприятие, дори и такова без господстващо положение, доколкото то е гаранция за обезпечаване на собствената му финансова стабилност. В този смисъл касационната инстанция споделя разсъжденията на Комисията за защита на конкуренцията. Следва да се има предвид, че основната цел на чл. 18 от ЗЗК (отм), подобно на чл. 82 от ДЕО е да се предотврати увреждане на конкуренцията и интересите на крайните потребители, а не да бъдат защитени интересите на отделни предприятия, в случая дистрибуторската фирма "Йосини" ООД. Ето защо не се споделя първоинстанционния извод, че не е посочена точната правна хипотеза от страна на КЗК. От съществено значение за наличието на злоупотреба е неблагоприятното изменение на конкурентната среда, в която то участва. Такова изменение по преписката не е установено. Дистрибуторите развиват дейност съгласно установени от компанията условия срещу определено възнаграждение, като едновременно с това носят рискове, свързани с прехвърлянето върху тях на собствеността върху стоката, както и с рисковете от неплащане на последната от страна на клиента. Тези рискове се носят от тях, тъй като те са търговци с определена търговска самостоятелност, включваща конкуриране помежду им за намиране на клиенти и реализиране на продажба. При установените релевантни факти по делото липсата на изрично становище от дистрибутора "Загора Табак" ООД не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Предвид изложеното настоящата инстанция приема решението на тричленния състав в обжалваната част за неправилно, поради което следва да се отмени. Вместо него следва да се постанови друго, по съществото на спора, с което първоначалната жалба на "Йосини" ЕООД - Стара Загора бъде отхвърлена като неоснователна. В останалата част решението като необжалвано е влязло в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав