Решение № 2350 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 538/2020 г.

Решение № 2350 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 538/2020 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 1173 от 31.10.2019 г. по преписка № КЗК - 813/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД-11-348/05.09.2019 г. на министъра на здравеопазването за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина за 2019 г.", открита с Решение № РД-11-243/27.06.2019 г. на възложителя;

1. ВРЪЩА преписката на възложителя на етап разглеждане на техническото предложение на "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД, при спазване на задължителните указания, дадени в настоящото решение;

1. ВЪЗЛАГА на Министерство на здравеопазването да заплати на "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД (с участници "Посока Ком" ООД и "България Еър" АД) направените по производството разноски в размер на 1050,00 (хиляда и петдесет) лева и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на министъра на здравеопазването за възлагане на направените по производството разноски.

Срещу така постановеното съдебно решение до Върховния административен съд (ВАС) са подадени две касационни жалби, както следва:

Първа по дата с вх. № 20034/17.12.2019 г. във ВАС, както и по подреждане по делото е касационната жалба на "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД, създадено с Договор за обединение между "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети" – клон България и "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, гр. София, представлявано от Н. Шопов. Жалбоподателят моли горепосоченото решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно, като развива подробни аргументи. Счита, че мотивите на КЗК са необосновани, бланкетни и формални, имащи единствено и само за цел неправилно и незаконосъобразно отменяне на Решение № РД-11-348/05.09.2019 г. на министъра на здравеопазването, с което ДЗЗД "Касио Еър България" е класирано на първо място. Твърди, че КЗК не се произнася дали техническото предложение на класираното на първо място гражданско дружество отговаря на изискванията на възложителя за наличие на сертификат IATA, макар, че конкретно за това е сезирана, а връща на възложителя да изложи мотиви защо представеният сертификат за IATA акредитация № 88-2 1668 2 на "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети" е приет за относим за Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети – Клон България. Заявява, че клонът на чуждестранно лице не е самостоятелен правен субект, правната уредба се съдържа в чл. 17а от ТЗ и декларирайки наличието на сертификат на IATA на главното предприятие, клонът е отговорил на изискванията на възложителя, тоест наличието на сертификат на главното предприятие е относим за клона и би могъл да се декларира от клона като сертификат, от който черпи права. Претендира присъждане на направените разноски в хода на производството пред КЗК и ВАС. В открито съдебно заседание пред ВАС, касационният жалбоподател "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД - един от участниците в ДЗЗД "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ", чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник М. Манолова поддържа изцяло касационната жалба, моли да бъде уважена и да се постанови решение, с което да се отмени атакуваното решение на КЗК като неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения, същото е и необосновано, както и да се присъдят направените по делото разноски по представения списък. Представена е и Писмена защита с подробни съображения.

Втора по дата с вх. № 20035/17.12.2019 г. във ВАС, както и по подреждане по делото е касационната жалба на Министерство на здравеопазването, гр. София, представлявано от министъра К. Ананиев, чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт Ш. Еминова. Този касационен жалбоподател счита, че обжалваното решение на КЗК е неправилно поради допуснати при постановяването му нарушения на материалния закон, както и поради необоснованост. За неправилни и неотговарящи на действителността намира изводите на КЗК, че от протокола от работата на комисията, разгледани в съвкупност с аргументите на възложителя в становището му пред КЗК не става ясно дали възложителят счита предоставения IATA сертификат за напълно относим и към клона на чуждестранното лице, регистриран в България. Позовава се на разпоредби от Търговския закон, регламентиращи "клон" на търговец. По подробно развити в тази връзка съображения прави искане за отмяна на решението, както и да бъдат присъдени разноските по воденето на делото пред касационната инстанция, включително и юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС, касационният жалбоподател чрез пълномощника си Еминова поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено.

Ответниците: "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД с участници според Договора за създаване на консорциум от 15.02.2017 г.: "Посока Ком" ООД, гр. София и "България Ер" АД, гр. София, чрез процесуален представител юрисконсулт М. Колева оспорва касационните жалби и моли да бъдат отхвърлени, а оспорваното решение на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Представя Писмена защита, в която претендира присъждане на направените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение, съгласно Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и с оглед материалния интерес на делото, съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредбата. Прави възражение за прекомерност на разноските на другите страни.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбите са процесуално допустими, подадени в срок от надлежни страни, но са неоснователни и следва да се отхвърлят. Правилен е извода на КЗК, че процедурата следва да се върне от етап разглеждане на техническото предложение на избрания изпълнител "Касио Еър България" - ДЗЗД, с оглед установяване на съответствие, респ. несъответствие със заложеното в техническата спецификация изискване за членство или акредитация в IATA. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно, при постановяването му не допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Решението е обосновано и следва да се остави в сила поради липсата на касационни основания по чл. 209 от АПК.

Настоящият състав на ВАС констатира, че касационната жалба на "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД с участници според Договора за дружество по ЗЗД от 28.02.2019 г.: "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширке" (Ширкети според Допълнителното споразумение от 01.08.2019 г. към Договора) – Клон България и "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, е подадена на 20.11.2019 г., тоест в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по e-mail на датата 06 ноември 2019 година. Същата е приподписана от адвокат (в случая адв. П. Караджов), което е ново изискване в разпоредбата на чл. 212, ал. 2 от АПК, обн. в ДВ, бр. 77 от 18.09.2018 г., в сила от 01.01.2019 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна – предпоставка на чл. 210, ал. 1 от АПК, се явява процесуално допустима.

С оглед датата на пощенското клеймо – 20.11.19., входираната в КЗК на 21.11.2019 г. касационна жалба на Министерство на здравеопазването се явява депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по e-mail на датата 06 ноември 2019 година. Подписана е от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която решението също е неблагоприятно. Предвид тези факти, и тази касационна жалба се явява процесуално допустима.

Разгледани по същество, и двете касационни жалби са неоснователни.

За да постанови описания в началото на решението правен резултат, и по-точно за да отмени като незаконосъобразно Решение № РД-11-348/05.09.2019 г. на министъра на здравеопазването за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина за 2019 г. ", Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), която е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и единствено тази Комисия като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите, е приела, че жалбата на "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД, е основателна.

Всъщност КЗК е счела за основателно само едно от твърденията на жалбоподателя, а останалите е приела за неоснователни.

По-конкретно: Относно възражението, че избраният изпълнител не отговаря на поставеното изискване за "опит в изпълнение на поръчката" и е следвало е да му бъдат изискани допълнителни документи и доказателства, удостоверяващи изпълнението на критерия за подбор, а в случай, че не бъдат представени, да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, както и че комисията не е извършила проверка дали за участника са налице изпълнена/ни услуги, сходни с предмета на поръчката, и в случай, че е установено наличието им, същите не са били проверени, като не е било изискано предоставяне на доказателства, потвърждаващи тяхната достоверност, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че съгласно утвърдената и влязла в сила документация, минималните изисквания за техническите и професионалните способности на участниците изискват същите да имат изпълнени за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, услуга (една или повече), независимо от обема, която е идентична или сходна с предмета на настоящата обществена поръчка. Услугата трябва да е предоставяна от туристически агент и/или туроператор, да е свързана с продажба на самолетни билети и да е приключила в посочения период. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че на етап участие в процедурата, за удостоверяване на тези възможности, се попълва част IV, буква "В" от ЕЕДОП, като се посочва предмета на дейността/договора, стойността, начална дата, крайна дата и получател, а доказателства за удостоверяване на декларираните възможности се представят на етап избор на изпълнител или при поискване в хода на процедурата, в случаите на чл. 67, ал. 5 или чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. На това място КЗК се е позовала на нормата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП - в сила от 1.03.2019 г., което изменение е провокирано с цел внасяне на еднозначни правила в тази насока и забрана за възложителите да изискват преждевременно доказателства във връзка с декларираните в ЕЕДОП обстоятелства, доколкото по този начин се обезсмисля изначално идеята за ЕЕДОП като алтернатива на съществуващия преди това "Плик 1", а дали комисията на възложителя трябва или не да прави разследване на декларираните обстоятелства, попада в рамките на нейната оперативна самостоятелност, т. е. при установена необходимост, по преценка на помощния орган. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че сходни възможности предоставя законодателят и в разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, чл. 13 от ППЗОП, а именно – опции за проверка на заявени данни посредством информация от други органи и лица/искане на разяснения или доказателства от участника, като упражняването им отново попада в оперативната самостоятелност на оценителната комисия на възложителя. След тези принципни положения КЗК е констатирала, че в случая по оспорваната процедура са декларирани две изпълнени сходни услуги, съгласно изискванията в документацията (конкретно посочени), съответно по една, декларирани в подадените от двамата участници в консорциума ЕЕДОП-и, с идентични данни декларирани и в общия ЕЕДОП, изготвен от "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД. Услугата е сходна/идентична с предмета на поръчката (който съставлява единствено осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж), изпълнена е в рамките на три години преди датата на подаване на офертата, предоставена от туристически агент и/или туроператор и е свързана с продажба на самолетни билети, точно както е указано в документацията, поради което и помощният орган не е счел за необходимо да изиска от участника допълнителни документи по декларираните обстоятелства. Затова КЗК е направила извод, че не е налице незаконосъобразен подход в работата на помощния орган и възражението на жалбоподателя е неоснователно.

Относно следващото твърдение на жалбоподателя "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД, че избраният изпълнител не отговаря на поставеното изискване да притежава членство/акредитация в IATA, поради което е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП и че при направената "собствена" проверка е установил, че единият участник в обединението – "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - клон България няма членство/акредитация в IATA, а представеният от него сертификат с № 88-2 1668 2 е на различно дружество – "Кас туризм сеяхат аджентасъ", регистрирано в Истанбул, Турция, Комисията за защита на конкуренцията е приела това възражение за отчасти хаотично и непрецизно формулирано, но е направила свой фактически и правен анализ, при който е установила следното: В глава "технически спецификации" от утвърдената документация по процедурата, в условията за качествено изпълнение на поръчката е записано, че участник по процедурата трябва задължително да е член на IATA (Международна асоциация за въздушен транспорт) или да притежава акредитация от IATA (акредитиран агент на IATA). Формулираното изискване не е част от утвърдените критерии за подбор по процедурата, вкл. тези за годност, а е условие от техническата спецификация, което участниците следва да съобразят и изпълнят. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че макар изискването да не е зададено като годност за упражняване на професионална дейност по процедурата, разпределението на дейностите на участниците в договора за създаване на ДЗЗД "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" и споразумението към него предполагат и двете дружества в консорциума да разполагат с такъв сертификат и това е така, доколкото "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - клон България ще изпълнява 40 % от дейностите по договора, като единствен от партньорите ще резервира, продава и издава самолетни билети на представените в BSP на Република България авиокомпании, за които "Аргус Бизнес корпорейшън" ЕООД не притежава оторизация; а от друга страна "Аргус Бизнес корпорейшън" ЕООД ще изпълнява 60% от дейностите по договора, като ще резервира, продава и издава самолетни билети за нуждите на възложителя, на всички представени в BSP на Република България авиокомпании, с изключение на тези, за които не е оторизирано, тоест и двамата участници ще извършват дейности, за които всеки от тях е нарочно оторизиран, съобразно конкретната авиокомпания, чиито билети се осигуряват, и именно това налага и двете дружества в консорциума да удовлетворят изискването за членство/акредитация в IATA. В тази връзка КЗК е констатирала, че в техническо предложение на ДЗЗД "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" е налице нарочна декларация (от представляващия консорциума), че участникът е акредитиран агент на IАТА. Приложени са в допълнение копия от два броя такива сертификати - на "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД и на дружеството КАСИО ЕЪР СЕРВИЗ ХИСМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖ. ЛТД. ШТИ. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че IATA сертификата на "Аргус Бизнес корпорейшън" ЕООД не е предмет на настоящия правен спор, доколкото жалбоподателят не сочи липса на такъв. Вторият представен сертификат е с № 88-2 1668 2 удостоверява, че КАСИО ЕЪР СЕРВИЗ ХИСМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖ. ЛТД. ШТИ е изпълнило професионалните стандарти на IATA за реклама и продажба на международен въздушен превоз на пътници. В протокол № 2 от работата си помощният орган на възложителя е констатирал именно това - че сертификат за акредитация № 88-2 1668 2 е с титуляр КАСИО ЕЪР СЕРВИЗ ХИСМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖ. ЛТД. ШТИ., разгледал е представеното от ДЗЗД "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" техническо предложение и приложените към него документи и го е допуснал до оценка на офертата по показателя, включващ качествените аспекти от предложенията за изпълнение на участниците, свързани с предмета на обществената поръчка - Техническия показател (ТП), т. е., е извел извод за съответствие на техническо предложение с условията на процедурата, който впоследствие е възприет и в крайния акт за определяне на изпълнител. От друга страна КЗК е констатирала, че в депозираното по преписката становище на възложителя (вх. № към КЗК – 813/07.10.2019 г.) се сочи, че участникът "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД освен, че е декларирал в т. 7 от Предложението за изпълнение на поръчката, че притежава акредитация от IATA, същият е представил безспорни доказателства, че отговаря на това изискване, а именно, копия на следните документи: "сертификат за IATA акредитация № 09-2 0010 0 на "АРГУС БИЗНЕС КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД – на английски език и в превод на български език; сертификат за IATA акредитация № 88-2 1668 2 на "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ – КЛОН БЪЛГАРИЯ" – на английски език и в превод на български език". От тази констатация КЗК е направила извод, че възложителят очевидно възприема наличието на IATA сертификат за безспорно доказано от страна на клона на чуждестранното дружество, което е съдружник в консорциума – участник по процедурата, което обаче не се потвърждава от приложенията към техническото предложение, тъй като сертификат за клона не е налице, а е представен такъв за самото чуждестранно лице - КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ, а последното не участва в оспорваната процедура в тази си форма. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че клонът му е част от дружеството по ЗЗД ("КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД), което е избрано за изпълнител по обжалваната процедура. Колкото до съответствието с изискването в техническата спецификация участниците да притежават членство/акредитация в IATA, то е доказано за чуждестранното лице, тъй като е представен IATA сертификат именно за него. Комисията за защита на конкуренцията е счела, че от протокола от работата на комисията, разгледан в съвкупност с аргументите на възложителя в становището по настоящото административно производство не става ясно дали последният счита предоставения сертификат за напълно относим и към клона на чуждестранното лице, или е с убедеността, че представеният сертификат е с титуляр клона на чуждестранното лице, регистриран в България (както именно се сочи в депозираното пред КЗК становище). След като изискването е заложено в техническата спецификация, а техническото предложение на участника не подлежи на промяна (съгласно императивната забрана за това, разписана в чл. 104, ал. 5 от ЗОП), то съответствието с поставеното условие трябва да бъде еднозначно установено. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че към момента такова установяване не е налице предвид противоречивите констатации на възложителя в тази насока, а това препятства да бъде ясно заключено, че предложението на "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД отговаря на установените по процедурата условия, какъвто извод комисията е направила в протокола от работата си, а възложителят – възприел безкритично в крайния си акт. По тези съображения КЗК е направила извод, че актът за определяне на изпълнител е незаконосъобразно издаден, а процедурата следва да бъде върната на етап разглеждане на техническото предложение на "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД с цел изследване на това дали представения сертификат за членство/акредитация в IATA на КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ, е относим и към клона на чуждестранното лице, регистриран в Република България, и излагане на конкретни мотиви дали и защо същият документ обосновава или не съответствие на избрания изпълнител с така записаното изискване по процедурата. За пълнота на изложението си във връзка с възражението на жалбоподателя, че представеният сертификат всъщност принадлежи на трето, различно лице, което няма никакво отношение по процедурата – "Кас туризм сеяхат аджентасъ", с позоваване на Решение № РД-16-1102/14.06.2019 г. на министъра на икономиката, КЗК е посочила, че изводите на този възложител не са идентични с тези, направени по оспорваната в настоящото производство процедура, че контролният орган няма как да възприема мотиви за отстраняване на икономически оператор по една обществена поръчка и да ги приложи безкритично по друга, с различни констатиран факти и освен това се касае за притежател на IATA акредитация с № 88-2 1668 2 на друго турско дружество, което е различно от "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД.

На следващо място КЗК е развила обстойни съображения относно твърдението в жалбата на "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД, което се състои в оспорване на действията на комисията, с които същата е приела подробната писмена обосновка на класирания на първо място участник по показатели Е1, ЕЗ, Т1 и Т2. Според жалбоподателя "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД е предложило нереални и неприложими цени за конкретни цитирани дестинации, което означава, че участникът ще изпълнява поръчката, работейки на загуба, респ. в нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че оценителната комисия на възложителя законосъобразно е констатирала условията на предвидената в чл. 72, ал. 1 от ЗОП хипотеза и от "Касио Еър България" ДЗЗД е поискана писмена обосновка за предложените цени. Дружеството е изготвило такава в установения за това срок, същата е в рамките на 83 страници – информация, изложена в рамките на 22 страници, подкрепена с доказателства, които са в размер на 61 страници, обозначена от участника като конфиденциална информация. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че оперативната самостоятелност на оценителната комисия да се приеме или не представената обосновка е съсредоточена в правомощията на същата и преценката дали посочените обстоятелства попадат в полето на законово изброените и дали са обективни или не, е елемент от аналитичната дейност на помощния орган и като такава, е изключена от контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК, доколкото обосновката не може и не следва да бъде преразглеждана по същество. В случая видно от протокол № 3 от работата си, комисията е разгледала представената обосновка, отбелязала е изключително подробно основните моменти от обосновката, в рамките на три страници от протокола, изтъкнатите основни предимствата в работния процес на избрания изпълнител са подведени под законоустановените хипотези за изключително благоприятни условия и оригиналност на избраното техническо решение (точка 2 и 3 от чл. 72, ал. 2 от ЗОП) при формиране на максималните цени на билетите по различните категории и размера на таксите за обслужване, отбелязано е, че изложените в обосновката аргументи са подкрепени и с приложени доказателства: копие от абонаментни договори; разпечатки от примерни резервации по различните дестинациите, копие от различни бонусни програми и в резултат на това помощният орган е заключил, че приема представената обосновка, като пълна и обективна. По отношение на заявените корпоративни договори със специални цени от страна на избрания изпълнител и направения от жалбоподателя собствен анализ, КЗК е посочила, че не може да вземе отношение, доколкото това на практика представлява хипотеза, която е обективирана в хипотезата на условност и предполагаемост, а не съставлява аргументи по конкретни параметри от обосновката на избрания изпълнител, а КЗК не е орган, в чиято компетентност попада изследване на обосновката по същество. По отношение на възражението, че помощният орган не е извършил пазарни проучвания по отношение на предложените от избрания изпълнител ниски цени и е следвало да откаже да възприеме изложените обстоятелства в изготвената писмена обосновка, КЗК е посочила, че възможността за искане на уточняваща информация, както и извършването на допълнителни проучвания по заявените данни се допуска от законодателя, но същата попада в рамките на оперативната самостоятелност на оценителната комисия, което може да се упражни при възникнала необходимост, а в случая няма данни такава необходимост да е възникнала за помощния орган по процедурата, а тъкмо напротив – изложените обстоятелства са разгледани и преценени като обективни и относими. В настоящия случай обосновка е налице, същата е разгледана от комисията, подробно са изложени основни обстоятелства от същата, подведена е под две от хипотезите на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, преценени са и наличните доказателства към същата и е направен еднозначен извод за приемането й, от страна на комисията и възложителя. При тези данни КЗК е направила извод, че комисията е изпълнила законоустановените си задължения, вменени в чл. 72, ал. 3 от ЗОП. По отношение на анализа, направен от жалбоподателя, а именно – условията, които "обикновено" предоставят корпоративните договори, необходим пазарен анализ, който трябва да се извърши от помощния орган, размера на възможни отстъпки, специални кодове, бонус програми и т. н., КЗК е посочила, че няма как да вземе отношение, доколкото не може да разглежда по същество компоненти от представената обосновка и противното би съставлявало съществено процесуално нарушение, водещо до незаконосъобразност на настоящия акт.

С оглед изложеното до тук, КЗК е счела, че жалбата е основателна, а оспорваният акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен и че процедурата трябва да се върне на етап разглеждане на техническото предложение на избрания изпълнител, при спазване на мотивите на настоящия акт, с цел установяване на съответствие (несъответствие) със заложеното в техническата спецификация изискване за членство/акредитация в IATA.

При този изход на преписката, на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК е уважила искането на жалбоподателя за възлагане на разноски и е възложила на Министерство на здравеопазването заплащане на разноски в общ размер на 1050 лева, от които платена държавна такса за образуване на производството пред КЗК в размер на 850 лв. и 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение, а искането на възложителя за разноски е оставила без уважение.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно и не страда от твърдяните в двете касационни жалби пороци за неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, които пороци всъщност представляват касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

В Комисията за защита на конкуренцията е постъпила с вх. № ВХР-1801/16.09.2019 г. Жалба от "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Слатина, бул. "Брюксел" № 1, против Решение № РД-11-348/05.09.2019 г. на Министъра на здравеопазването, по която жалба е образувана преписка № КЗК - 813/2019 година.

С това решение, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците в обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина за 2019 г.", както следва: І-во място "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД; ІІ-ро място "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД; ІІІ-то място "ЮНАЙТЕД ТРАВЪЛ ЕЙДЖЪНСИ" ЕООД и ІV-то място "АТЛАС ТРАВЕЛС" ЕООД, като за изпълнител на обществената поръчка е определен участника, класиран на първо място, а именно - "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД.

Жалба срещу това решение е подадена от класирания на второ място участник "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД и в която жалба са направени три основни оплаквания, свързани с класирания на първо място участник, а именно, че комисията на възложителя не е извършила проверка на заявените в ЕЕДОП данни относно наличие на изпълнени услуги през последните три години, сходни с предмета на поръчката; че не отговаря на поставените изисквания в Техническата спецификация да притежава членство/акредитация в IATA и че комисията неправилно е приела подробната писмена обосновка по ценовите показатели Е1, ЕЗ, Т1 и Т2, като по всички тези възражения жалбоподателят счита, че този участник - "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, ал. 1 или ал. 2 от ЗОП.

Както се установи по-горе, Комисията за защита на конкуренцията е приела само едно от тях за основателно и по-точно второто посочено и именно тази констатация на КЗК е послужила да изгради окончателния си правен извод, че решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител като незаконосъобразно следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната на възложителя от етап разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД, при спазване на дадените в решението задължителни указания. Следователно предвид подадените касационни жалби, предмет на касационна проверка е само тази част от решението на КЗК, а въпросът за изисквания от възложителя опит на участниците в изпълнението на обществени поръчки със сходен предмет и приемането на писмената обосновка на "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД, не е предмет на обсъждане.

Не се спори по делото, че изискването на възложителя участникът в процедурата задължително да е член на IATA (Международна асоциация за въздушен транспорт) или да притежава акредитация от IATA (акредитиран агент на IATA) е поставено в Техническата спецификация, която е част от Документацията за участие съгласно чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗОП, а не в Обявлението за обществената поръчка. Следователно то не е изискване за "Технически и професионални способности", което е критерий за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП във вр. с чл. 63 ЗОП, нито е критерий за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 60 ЗОП – годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност.

Безспорен факт е, че участникът в процедурата "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД се състои от двама участника според Договора за дружество по ЗЗД от 28.02.2019 г. и Допълнителното споразумение към него от 01.08.2019 г.: "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" – КЛОН БЪЛГАРИЯ и "АРГУС БИЗНЕС КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД. Не се спори също, че двамата участници в дружеството по ЗЗД следва да представят IATA сертификати.

Безспорно е, че "АРГУС БИЗНЕС КОРПОРЕЙШЪН" ЕООД София, България има издаден 2019 година IATA (Международна асоциация за въздушен транспорт) Сертификат за акредитация № 09-2 0010 0.

Безспорно е, че Сертификат за акредитация IATA притежава и "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ", Истанбул, Турция, с № 88-2 1668 2, също издаден 2019 година. Както се вижда, този сертификат не е на името на клона в България, който е участник в дружеството по ЗЗД.

Както се установи по-горе, Комисията за защита на конкуренция е приела в своето решение в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, че от протокола на работата на комисията, разгледан в съвкупност с аргументите на самия възложител в представеното в производството по преписката становище, не става ясно дали представения сертификат е относим и към клона на чуждестранното лице, регистриран в България и тъй като такова съответствие трябва еднозначно да бъде установено, КЗК е върнала преписката на етапа на разглеждане на техническото предложение, за "излагане на конкретни мотиви дали и защо същият документ обосновава или не съответствие на избрания изпълнител с така записаното изискване по процедурата".

Настоящият състав напълно споделя тези съображения на КЗК и намира, че като касационна инстанция съгласно чл. 216, ал. 6 ЗОП, която е инстанция по правото, а не по фактите, не може за пръв път да развива съображения относно статута на клона, регламентиран в Търговския закон (ТЗ) – чл. 17, в частност чл. 17а ТЗ касаещ "клон на чуждестранно лице", какъвто е единия от участниците в дружеството по ЗЗД - "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД. Комисията на възложителя следва да има изложени в тази връзка мотиви, на които Комисията за защита на конкуренцията да извърши необходимата преценка за законосъобразност, а ВАС да извърши проверка на мотивите на КЗК, в противен случай няма предмет на преценка при касационния контрол. Както се вижда, КЗК е дала указания за "излагане на конкретни мотиви", а не е дала указание този участник да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

Представеният към касационната жалба на Министерство на здравеопазването като доказателство Учредителен договор няма никакво отношение към правния спор, тъй като касае турска фирма, регистрирана в Истанбул, която обаче няма нищо общо нито с "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ", нито с клона му в Република България.

С оглед изложеното до тук, обжалваното пред ВАС решение на Комисията за защита на конкуренцията ще трябва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в касационното производство, на касационните жалбоподатели не следва да се присъждат разноски, макар и да са поискани своевременно.

На ответника се дължат своевременно поисканите разноски за юрисконсултското възнаграждение, които следва да се определят на основание разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Държавен вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ, и според която, "по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв.". В тази връзка се явява неоснователна претенцията на юрисконсулт Колева, заявена в представената в съдебно заседание писмена защита, за заплащане на юрисконсултско възнаграждение с оглед материалния интерес съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Основанието за заплащане на юрисконсултско възнаграждение е в ГПК, а не в посочената наредба, която се отнася вече само за адвокатските възнаграждения, а освен това делото не е с материален интерес. Всъщност какъв е характера на производството е много ясно и подробно разяснен в определение № 1328 от 05.12.2019 г. на КЗК, което е било постановено по същата преписка № КЗК-813/2019 г., и с което КЗК е оставила без уважение искането на "БЪЛГАРИЯ ЕР И ПОСОКА" ДЗЗД за изменение на решение № 1173/31.10.2019 г. по преписка № КЗК - 813/2019 г., в частта за разноските (т. 3 от диспозитива). Това определение не е било обжалвано, влязло е в сила и не е предмет на обсъждане в настоящото касационно производство. Отново за пълнота следва да се отбележи, че този въпрос е безспорен - делата по Закона за обществените поръчки не са с материален интерес, защото по такива дела се преценява законосъобразността на решението на възложителя (в случая за класиране и определяне на изпълнител), като е без значение каква е прогнозната стойност на обществената поръчка.

С оглед изложеното до тук, обжалваното пред ВАС решение на Комисията за защита на конкуренцията ще трябва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,