Решение № 8801 от 22.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2875/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Института по минералогия и кристалография "Акад. Иван Костов" към Българската академия на науките (БАН), подадена чрез пълномощник, против решение 6945 от 4.12.2020 г., постановено по адм.д. 3491/2020 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на института срещу решение 0901-8/10.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП НОИР) за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател внесените изменения в условията на проведената обществена поръчка не са съществени, поради което възложителят не е допуснал нарушение на сочената от административния орган правна норма от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди също, че съдът не е съобразил в изводите си разпоредбата на чл. 100, ал. 10 ЗОП, поради което и предвид безспорно установените по делото факти е достигнал до неправилен правен извод. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което атакуваният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил относимата фактическа обстановка. Институтът по минералогия и кристалография "Акад. Иван Костов" към БАН като бенефициер по сключен между страните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП НОИР е провел обществена поръчка - открита процедура по ЗОП с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване: монокристален дифрактометър за нуждите на проект: център за върхови постижения "Национален център по мехатроника и чисти технологии" и е сключил договор за изпълнение с "Инфолаб" ООД. Не е спорно, че в обявлението и документацията за участие, раздел II.2.4 "Минимални технически и функционални изисквания", както и в раздел V "Критерии за възлагане на поръчката" е посочен размер на пиксела на детектора 101х101 микрометъра. По предложение на заинтересованото лице "Инфолаб" ООД, на 29.08.2019 г. в РОП е публикувано решение на възложителя за изменение в обявлението на поръчката, отнасящо се до горното изискване, което е променено със съдържание "Размер на пиксела на детектора не повече от 140х140 микрометъра". По делото не е спорно, че възложителят не е удължил първоначално обявения срок за подаване на офертите, определен до 16.09.2019 г. Обявлението за изменение е изпратено на 26.08.2019 г., т.е. срокът за подаване на оферти при новите условия е 21 календарни дни, който е по-кратък от първоначално обявения от 39 календарни дни. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, което е посочил като нередност по т. 4.2 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Според издателя на акта изменението в обявлението и документацията на проведената от бенефициера обществена поръчка е съществено. Посочил е, че макар и да касае само едно от заложените технически изисквания, макар и производителите на този тип апарати да са стеснени в световен мащаб, то липсата на удължаване на срока е лишило от възможност оторизирани или неоторизирани представители на световните производители да участват в поръчката. Нещо повече, въпреки че техническите параметри според изменението са увеличени, срокът за подаване на офертите е станал недостатъчен, защото потенциално е лишил от възможност за участие по-широк кръг заинтересовани лица. Също така, предвид представената документация за участие, един от участниците, който първоначално е бил недопустим кандидат, впоследствие е отговарял на новите условия и той е избран за изпълнител на поръчката. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Обосновал е извод, че допуснато от възложителя изменение на условие на обществената поръчка е съществено, защото е довело до промяна на основен елемент от условието на поръчката, което би довело до разширяване кръга на участниците и промяна на техните оферти. Приел е, че оспореният акт е законосъобразен и по отношение посочената нередност, както и досежно определения размер на финансовата корекция. С тези мотиви е отхвърлил подадената жалба като неоснователна. Решението е правилно. Управляващият орган е приел, че възложителят е извършил съществена промяна в обявлението и документацията на обществената поръчка, тъй като измененията налагат кандидатите да съобразят техническите си предложения с новите параметри на детектора. Като не е удължил срока за получаване на офертите с оглед извършената промяна, възложителят е допуснал нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Съдът правилно е приел този извод за съответен на закона. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията, което е обвързано с определени изисквания и срокове, за да не бъде допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност на процедурата - така нареченото решение за промяна или corrigendum. Промяната може да бъде направена по собствена инициатива на възложителя или по предложение на заинтересовано лице в определен срок и може да се отнася до всяка част от обявлението и документацията без дейностите и/или доставките по обявения предмет на поръчката. Тогава, когато измененията водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Според възложителя, който не оспорва липсата на удължаване на срока за подаване на офертите, такъв срок не е бил необходим, тъй като измененията са в полза на кандидатите и решението за тях е публикувано надлежно. С последното обаче възложителят е променил предварително обявената документация за участие. Направеното изменение в техническите параметри би довело до необосновано предимство или необосновано ограничение за някои от кандидатите. Промяната в техническата документация е извършена по предложение на заинтересования участник "Инфолаб" ООД, който според документите на проведената поръчка първоначално е бил недопустим участник, а впоследствие е избран за изпълнител. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на определената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 4. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и размер на финансовата корекция - 10 % върху стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя. Неоснователно е касационното възражение, че съдът не е съобразил чл. 100, ал. 10 ЗОП. По силата на чл. 100, ал. 1 във връзка с чл. 100, ал. 10, във връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП възложителят има възможност да направи промени в обявлението за обществена поръчка, без да променя кръга на заинтересованите лица, но ако тези промени са съществени и изменят условията по обявената поръчка и налагат промяна в офертите на участниците, възложителят е длъжен да удължи сроковете за получаване на офертите. Предвид изложеното, като е приел подадената от Института по минералогия и кристалография "Акад. Иван Костов" жалба за неоснователна и я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Министерството на образованието и науката следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лева на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд