Решение № 10840 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6459/2013 г.

Решение № 10840 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6459/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби на "Комплексен онкологичен център-Пловдив" ЕООД /"КОЦ-Пловдив"/, със седалище гр. Пловдив, представлявано от управителя Калин Калинов и на "Томбоу България" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Манол Курдаланов, подадена чрез процесуалния представител адв. Вл. Кинкин, двете-против решение № 396 от 16.04.2013 г., постановено по преписка № КЗК-221/13 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 36 от 13.02.2013 г. на управителя на "КОЦ - Пловдив" ЕООД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно обслужване на социалните разходи на служителите на "КОЦ - Пловдив" ЕООД и осигуряване на храна по Наредба 11 на МТСП и МЗ от 21.12.2005 г. и други, чрез ваучери за персонала на "КОЦ - Пловдив" ЕООД", и процедурата е върната на етап разглеждане на ценовите предложения на участниците (плик № 3 "Ценово предложение") за съответствието им с предварително поставените изисквания от възложителя, при спазване на указанията, дадени в мотивите. С двете жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост -отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения за липса на основания за отстраняване на втория касатор от участие в процедурата, респ. че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на "Содексо Пасс България" ЕООД със седалище гр. София, че той незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране. В първата жалба се твърди и неправилност на обжалваното решение на КЗК, предвид изведения в него извод, че незаконосъобразно била променена границата, до която участникът може да предложи цена за един ваучер, в която връзка възложителят намира, че е дал законосъобразно разяснение по този въпрос, като е посочил това да стане до следващия след втория знак след десетичната запетая, което представлявало възможност за офериране на по-ниски цени, без да се накърняват правата на участниците в процедурата. Твърди, че КЗК не е мотивирала своя акт и неправилно е върнала процедурата на възложителя. Във втората жалба се твърди незаконосъобразност и необоснованост на решението с доводи, че КЗК неправилно е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно поради това, че той е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като не анализирала задълбочено доказателствата, установяващи, че неговата оферта е отговаряла ненапълно на изискванията на възложителя, и подходила "формалистично" и незадълбочено към предмета на спора, като неправилно е върнала процедурата на възложителя. Настоява, че КЗК дълбоко погрешно е изтълкувала отговора на възложителя по негово запитване с изх. № 88/3.01.2013 г., че участниците следва да представят ценово предложение за производство и доставка на ваучери за храна, в което стойността е определена не до втория, а до следващ знак след десетичната запетая, като от факта на нечленуването на думата "следващ", следвал еднозначният извод, че възложителят е дал възможност на участника да определи стойността не само до третия, а и до който и да е следващ знак, и тъй като неговото предложение до четвъртия знак след десетичната запетая отговаря на това разяснение, КЗК е стигнала до неправилен извод за несъответствие на неговата ценова оферта с обявените от възложителя условия. Оттук извежда извод, че противно на приетото от КЗК, в случая не е налице допуснато от него нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, обосноваващо основание за отстраняване на "Томбоу България" ООД от процедурата, а ако е допуснато, то не е съществено, поради което и "не представлява съществен порок на процедурата". С оглед горните твърдения касаторите формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговото отменяване. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалните си представители адв. Панайотов и адв. Йотова и в писмени становища двамата касатори поддържат касационните си жалби. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становище по жалбите. Заинтересованата страна- "Содексо Пасс България" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Ангелов и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбите, моли за тяхното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбите. Намира, че изводът за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване от указания етап, не е в съответствие с фактически установеното и уредбата на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено при незаконосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя, тъй като КЗК неправилно е тълкувала отговора на възложителя по запитване на "Томбоу България" ООД, с което било указано, че участниците следва да представят ценово предложение за производство и доставка на ваучери за храна, в което стойността е определена не до втория, а до следващ знак след десетичната запетая. Намира, че нечленуването на думата "следващ" в случая обосновава извод, че се дава възможност стойността да е определена не само до втория, а и до който и да е следващ знак - "трети, четвърти, пети" и като е тълкувала неправилно разяснението, в смисъл "до третия знак след десетичната запетая", КЗК е стигнала до неправилен извод за несъответствие на ценовата оферта на "Томбоу България" ООД с обявените от възложителя условия. Счита, че в случая не са налице нарушения на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, обосноваващи съображение комисията на възложителя да предложи за отстраняване "Томбоу България" ООД от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Содексо Пасс България" ЕООД, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което оспорващото дружество е класирано на второ място, а дружеството "Томбоу България" ООД- на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били групирани в три пункта, като основният бил за неправилно оценяване на офертата на "Томбоу България" ООД, респ. неправилно класиране по обявените критерии, както и че това дружество е следвало да бъде отстранено от участие, а незаконосъобразно е било допуснато до класиране. Съображенията били обосновани с твърдения, че в офертата си в плик № 3 класираният на първо място участник предложил цена за дейностите изработване, отпечатване, пакетиране, персонализиране в индивидуални пликове и доставка за един ваучер в размер на 0,0085 лв. без ДДС, която цена е в нарушение на изискванията на възложителя, посочени в т. 7.9.2. от обявлението, в която възложителят изискал предлаганата цена за изработване и доставка (и за всички останали разходи) на 1 ваучер, да се посочва до втория знак след десетичната запетая, и на Отговор на запитване изх. № 77/3.01.2013 г., изпратено до всички участници, в което последният пояснил, че "няма пречка за представяне на ценово предложение за производство и доставка на ваучери за храна, състоящо се от определяне на стойността не до втори, а до следващ знак". Твърдял, че тъй като с предложената цена за един ваучер в размер на 0,0085 лв. без ДДС, т. е. като посочил цена до четвъртия знак след десетичната запетая, този участник е нарушил изискванията на възложителя, поради което оценителната комисия е следвало да го предложи за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 391 от 21.12.2012 г. на управителя на "Комплексен онкологичен център - Пловдив" ЕООД- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, и е оповестен критерий за оценка на офертите - икономически най-изгодната оферта с тежест: на показателя цена за изпълнение на поръчката- 60 точки, а по другия показател, неотносим към настоящото производство-40 точки. По относимото за спора обстоятелство установила, че в подточка 7.9.2. на точка 7.9. досежно плик № 3 с надпис "Предлагана цена" в Условията за участие и провеждане на откритата процедура, част от документацията за участие в процедурата, възложителят определил изричното изискване към участниците предлаганата от тях цена за изработване и доставяне на един ваучер да се посочи до втория знак след десетичната запетая. Установила още, че "Томбоу България" ООД е отправило запитване до възложителя, с оглед обстоятелството, че неговите разходи за един ваучер са от порядъка на по-малко от 0,01 лева, дали може да предостави цена за производство и доставка на ваучери за храна не до втория, а до следващия знак", в отговор на което запитване, с писмо изх. № 77/3.01.2013 г., адресирано до всички закупили документацията лица възложителят посочил, че "няма пречка да се представи ценово предложение за производството и доставка на ваучери за храна, състоящо се от определяне на стойност не до втория, а до следващ знак, с единственото валидно ограничение, произтичащо от общия принцип за лоялна конкуренция, че предлаганата цена не следва да бъде по-ниска от производствената". Надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в четири протокола, като в третия /от 6.02.2013 г. -л. 122 от папка 1/, по отношение на спорното обстоятелство било посочено, че цената, която "Томбоу България" ООД предлага на изработване, отпечатване, персонализиране в индивидуални пликове и доставка на 1 /един/ брой ваучер е 0,0085, с гриф "защитена тайна, а тази на "Содексо Пасс България" ЕООД-0,19 /нула лева и деветнадесет стотинки/ лв. без ДДС. Предвид съществената разлика в посочените цени, комисията на възложителя изискала подробна писмена обосновка от "Томбоу България" ООД за начина на ценообразуването на един ваучер, която, видно от Протокол № 4 от 12.02.2013 г. преценила като обективираща обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП и приела. Видно от следващия протокол, преминала към оценяването на участниците по показателя цена за изпълнение на поръчката и комплексното оценяване, като класирала участниците, съответно -на първо място: "Томбоу България" ООД с 92 точки, и на второ - "Содексо Пасс България" ЕООД с 42, 68 точки. След анализ на съдържанието на ценовото предложение на "Томбоу България" ООД, с оглед даденото разяснение от възложителя по документацията за участие, а именно - участниците да представят ценови предложения не до втория, а до "следващия знак", КЗК извела извод, че участниците са могли да формират ценовите си предложения за един ваучер най-много до третия знак след десетичната запетая, и тъй като цената, която "Томбоу България" ООД е предложила на изработване, отпечатване, персонализиране в индивидуални пликове и доставка на 1 /един/ брой ваучер е 0,0085 /нула лева и осемдесет и пет десетохилядни стотинки/ лв. без ДДС, то тя не отговаря на горепосоченото изискване на възложителя. Съобразила императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1 ЗОП, с оглед на която приела, че комисията за провеждане на процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП, е трябвало да предложи на възложителя да отстрани от участие в процедурата участника "Томбоу България" ООД. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от посоченото съществено нарушение, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Решението е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са доводите на първия касатор за неправилност на решението на КЗК, предвид изведения извод, че "незаконосъобразно той променил границата, до която участникът може предложи цена за един ваучер", в която връзка твърди, че е дал законосъобразно разяснение по този въпрос, като е посочил - до следващия след втория знак, което представлява "възможност за офериране на по-ниски цени, без да се накърняват правата на участниците в процедурата". Съображенията са относими към предходен и влязъл в сила, а не към процесния административен акт по процедурата, поради което са ирелевантни за настоящия спор. В случая спорът касае не въпроса за законосъобразност на разяснението, а за неговото правилно тълкуване. Неоснователни са възраженията на първия касатор за неправилност на решението на КЗК, предвид липса на основание за отстраняване на втория касатор от участие в процедурата. Те не държат сметка за нормата на чл. 54, ал. 1 ЗОП, задължаваща участниците при изготвяне на офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия, в случая с неговото разяснение. Неоснователни са основните възражения на двамата касационни жалбоподатели за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Съгласно императивната норма чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в двете жалби за неправилност на извода на КЗК, че ценовото предложение на "Томбоу България" ООД отговаря на даденото от възложителя разяснение по документацията за участие, а именно - участниците да представят ценови предложения не до втория, а до "следващ знак". Този извод се налага от текста на точка 7.9.2.досежно съдържанието на плик № 3 /предлагана цена/ от Условията за участие и провеждане на откритата процедура, част от Документацията за участие /л. 44 от приложение 1/, в която е посочено, че предлаганата цена от участника за изработване и доставяне на 1 ваучер се посочва до втория знак след десетичната запетая, променено от възложителя с Отговор на запитване, изх. № 77/3.01.2013 г. /л. 110 от приложение 1/, дадено като разяснение по документацията за участие, че "няма пречка участникът да представи ценово предложение за производството и доставка на ваучери за храна, състоящо се от определяне на стойност "не до втория, а до следващ знак" /л. 104 от приложение 1/. Противно на твърдяното от касаторите и заключението на представителя на ВАП, обоснован е изводът на КЗК, че анализът на текста на разяснението води до резултат, че участниците следва да представят ценовите си предложения за един ваучер най-много до третия знак след десетичната запетая, а не и до четвърти, пети и пр., тъй като в този случай възложителят би посочил възможност за определяне на стойност до следващи знаци, а не "до следващ знак". Тук следва да се посочи, че отговаря на действителното положение твърдението във втората жалба, че навсякъде в решението си КЗК е обсъждала посочената по-горе възможност като такава до "до следващия знак", а не "до следващ знак", както е посочено в разяснението на възложителя. Това обстоятелство обаче не обуславя извод, различен от изведения от КЗК, тъй като използването на посочения термин в единствено число в относимия към случая текст на разяснението води до еднозначния извод, че участниците следва да представят ценовите си предложения за един ваучер най-много до третия знак след десетичната запетая. И тъй като цената, която "Томбоу България" ООД е предложило на изработване, отпечатване, персонализиране в индивидуални пликове и доставка на 1 ваучер е 0,0085 /нула лева и осемдесет и пет десетохилядни стотинки/ лв. без ДДС/ л. 197 от от приложение 2-защитена тайна/, правилна е преценката на КЗК, че тя не отговаря на горепосоченото изискване на възложителя, тъй като в цифрово изражение е дадена с число, което е не до третия, а до четвъртия знак след десетичната запетая. По тези съображения твърдението във втората касационна жалба, че "Томбоу България" ООД не е нарушило разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ЗОП, респ. че при изготвяне на офертата си се е придържало точно към обявените от възложителя условия, не намира опора в доказателствата по делото. Второто възражение в тази жалба, че дори да е допуснал нарушение, то не е съществено, респ. не обосновавало основание за отстраняване на "Томбоу България" ООД от процедурата, също е неоснователно, предвид тежестта на цената като показател, и най-вече с оглед обстоятелството, че нарушението на императивна норма, каквато е чл. 54, ал. 1 ЗОП, е винаги съществено. В тази насока е изградена константната практика на ВАС, като посочените в жалбата и писмената защита 4 решения на КЗК и това на ВАС не са в смисъл, различен от посочения. Затова е обоснован решаващият извод на КЗК, че с оглед установеното и изложено по-горе обстоятелство, помощната комисия на възложителя не е, а е трябвало да предложи на възложителя да отстрани от участие в процедурата този участник. По тези съображение не намира опора в закона и твърдението за проявен формализъм от страна на КЗК при преценка на основанието за отстраняването на втория касатор от участие в процедурата. Противно на твърдяното, по отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед изложеното е законосъобразен и обоснован и вторият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно го е отменила и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като противно на твърдяното в първата жалба, има изложени мотиви в тази връзка, и противно на доводите в двете жалби, те съответстват на закона. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на двамата жалбоподатели. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите против постановеното решение в посочените части, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалните представители на двамата касатори за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е предявено своевременно, основателно е и доказано в размер на 550 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 94 от делото, фактура и банково извлечение - л. 96 и 97 от делото, поради което касаторите следва да бъдат осъдени да му ги заплатят общо в този размер. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,