Решение № 8269 от 10.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1651/2011 г.

Решение № 8269 от 10.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1651/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Общински съвет - Провадия, подадена чрез упълномощени адв. Г. Николова и адв. Г. Георгиева, против решение № 2570 от 14.12.2010 г., постановено от Административен съд - Варна, Трето отделение, по адм. д. № 2924/2010 г. С жалбата се релевират касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател развива подробни съображения за недопустимост и неправилност на съдебното решение. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, с което е отменено решение № 37-515, по протокол № 37 от 30.06.2010 г., потвърдено с решение № 38-539 по протокол № 38 от 30.07.2010 г. на Общинския съвет - Провадия. В касационната жалба се претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - областният управител на област с административен център Варна оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Ганчева, която с писмен отговор пледира за отхвърлянето й като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото съдът е определил точно предмета на правния спор и това е решение № 37-515/30.06.2010 г. на ОбС Провадия, потвърдено с негово решение № 38-539/30.07.2010 г. на съвета. В правомощията на ОбС е да отмени, измени или потвърди собствено решение, върнатото от ОУ за преразглеждане и в този случай, по същество не се променя волеизявлението на органа и съдържанието на първоначалния акт, поради което не може на съдебно обжалване да подлежи само потвърдителният акт, който няма самостоятелно значение. Според участващия по делото прокурор констатираното от съда несъответствие между действителното фактическо положение и отразеното в процесното решение правно основание на чл. 35, ал. 1 от ЗОбС също е налице. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба на Общински съвет - Провадия е основателна по следните съображения: С обжалваното решение № 2570 от 14.12.2010 г. е отменено решение № 37 - 515, по протокол № 37 от 30.06.2010 г., потвърдено с решение № 38-539 по протокол № 38 от 30.07.2010 г. на Общинския съвет - Провадия, с което на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 35, ал. 1 от ЗОС, във вр. с чл. 36, ал. 1 от Наредба № 2 за РПУРИО е открита процедура по провеждане на публичен търг с явно наддаване за определяне на лице, което да извърши събарянето на сградата на бившето училище в с. Овчага - частна общинска собственост, съгласно АОС № 12/1997 г. Производството пред Административен съд - Варна е образувано по оспорване от заместник-областния управител на област с административен център гр. Варна, с което се иска отмяна на гореописаните решения, приети от ОбС - Провадия. Възраженията на областния управител са относно основанието за приемане на решението, като се сочи, че в конкретната хипотеза не са налице основанията на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, а се касае за извършване на услуга - събаряне на сграда, за която изпълнителят следва да бъде определен по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП). Първоинстанционният съд е преценил, че оспорването е процесуално допустимо, тъй като е предявено в срок, като подлежащия на проверка за законосъобразност акт е първоначалното решение на ОбС - Провадия, потвърдено с повторното решение, съобразно нормата на чл. 45, ал. 11 от ЗМСМА. В мотивите на атакуваното съдебно решение е отразено, че оспорването е подписано от заместник-областния управител на област Варна, по силата на заповед за заместване, с оглед на което е налице компетентност на органа. При разглеждане жалбата по същество е прието, съобразно данните за наличие на кворум и спазена процедура, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на административно-производствените правила, но е постановено в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е възприел възражението на областния управител, че в случая не е приложима нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, във вр. с чл. 36 от общинската наредба, приета на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС, а следва е да бъде проведена процедура по реда на НВМОП, тъй като не става дума за продажба на имота за да е относима нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, съответно тази на чл. 36 от НРПУРОИ, а се касае за услуга по събарянето му и почистване на терена, т. е. за услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което в случая е приложима НВМОП. В решението на ОбС - Провадия е споменато за "добиване на материали" от почистването на терена, които биха могли да бъдат предмет на разпоредителна сделка, но в решението това не е указано изрично, поради което и предметът на търга не е ясен. Съдът е установил противоречие между фактически и правни основания за издаване на процесното решение на ОбС - Провадия, поради което е постановил отмяната на първоначалното решение на Общинския съвет, повторно потвърдено. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение е допустимо, като възраженията в касационната жалба в тази насока са неоснователни. Правилно съдът е определил предмета на произнасяне, точно е констатирано, че в оспорването изрично са цитирани и двете решения, като и в диспозитива си съдът е посочил, както първоначалното решение, така и това с което същото повторно е прието. Волята на оспорващия и на съда е ясно изразена. Първоинстанционният съд правилно е установил, че в конкретния случай става дума за изрично разпоредено с нарочна заповед заместване на титуляра по време на отсъствието му от неговия заместник, което означава упражняване в пълен обем на неговите правомощия. Атакуваното съдебно решение обаче следва да се отмени, поради неправилно приложение на материалния закон и следва да бъде отменено. Това е така, защото Административният съд - Варна е приел, че оспореното решение на ОбС - Провадия е материално незаконосъобразно, защото за извършване на разпоредената с него дейност е приложим редът на НВМОП. Така развитият извод е в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП, съобразно която възложителите могат да не провеждат процедура за възлагане на малка обществена поръчка, но са длъжни да съберат не по-малко от три оферти, които съдържат техническо и финансово предложение, когато поръчките имат стойност без ДДС - за доставки и услуги от 15 000 лв. до 50 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната от 50 000 лв. до 100 000 лева. По силата на чл. 2, ал. 2 от НВМОП възложителите могат да не събират и три оферти, когато поръчките имат стойност без ДДС - за услуги - по-малка от 15 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-малка от 50 000 лв. В случая, видно от началната тръжна цена, определена с решението на Общинския съвет тя възлиза на 10200 лв. и е относно дейност извършвана в страната. Следователно услугата попада под праговете, за които не само не се провежда процедура по НВМОП, а не е необходимо и набирането на три оферти. След като случаят не попада в приложното поле на ЗОП и НВМОП, съответно техните специални норми не са приложими, то Общинският съвет- Провадия разполага с оперативна самостоятелност да определи начина за изпълнение на процесната дейност. В конкретната хипотеза се касае за услуга по събаряне на сграда, която е общинска собственост, но заедно с това и за добиване на материалите след почистване на терена, поради което може да се приеме, че част от предмета на търга включва и разпореждане с годните за употреба материали след събарянето й. Определянето на изпълнител на процесната дейност, чрез търг с явно наддаване осигурява напълно спазването на изискването за прозрачност при управлението, съответно разпореждането с общински имот. Вярно е заключението на съда, че в процесното решение е налице известна неяснота относно предмета на процедурата, тъй като липса изрично посочване, че се включва и продажба на строителните материали от сградата, т. е. не е надлежно обосновано правното основание по чл. 35, ал. 1 от ЗОС. Видно от изложеното като фактически основания в приложените към преписката и преценени при вземане на решението документи, този извод може да бъде изведен. От докладната записка, с която въпросът е внесен за разглеждане в ОбС - Провадия и от приложената към нея експертна оценка, се установява, че се касае за оценяване на сградата като материали и точно тяхната стойност е посочена като първоначална тръжна цена. При тези данни, първоинстанционният съд необосновано е приел материална незаконосъобразност на постановеното решение на Общинския съвет - Провадия и го е отменил. Съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като делото е надлежно изяснено от фактическа страна, след отмяна на първоинстанционното решение, спорът следва да се реши по същество с отхвърляне оспорването на областния управител. Претенцията за присъждане на разноски, предявена от процесуалните представители на касатора, следва да се остави без уважение, защото по делото не са представени доказателства за реално направени такива, вкл. и за внесен адвокатски хонорар. На основание на горното и на чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,