Решение № 1429 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6351/2010 г.

Решение № 1429 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6351/2010 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 8/26.02.2010 г., постановено по адм. дело № 5180/2009 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отменен РА № 2000900559/23.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП, София-град, с който на Бонка Любенова Ковачева от гр. София е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 4 786 лв. и лихви - 2 070,14 лв. и за 2006 г. данък в размер на 764,65 лв. и лихви - 229,21 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се от касатора, че по делото не е доказано, че Бонка Ковачева не е доказала наличието на парични средства за покриване на извършените разходи и правилно органът по приходите е определил данъчната основа съгласно чл. 18, ал. 2 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК. За продажбата с нотариален акт от 30.01.2003 г. се излагат доводи, че тя е извън обхвата на ревизията и получените приходи не могат да се съпоставят с разходите. Според касатора неправилно съдът е приел, че са допуснати съществени процесуални нарушения при издаването на ревизионния акт, а дори това да е така, е следвало да го обяви за нищожен. Иска се отмяна на обжалваното решение и отхвърляне жалбата на Бонка Ковачева срещу РА № 2000900559/23.04.2009 г. и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Згурева. Ответникът по касационната жалба Бонка Любенова Ковачева от гр. София чрез процесуалния си представител адв. Истилиян Симеонов я оспорва и моли да се остави без уважение, а обжалваното решение - в сила по подробни съображения, развити в представеното по делото писмено становище. Претендира се присъждане на разноски в размера на адвокатското възнаграждение по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба, тъй като сроковете по ДОПК са инструктивни и затова не са допуснати нарушения при провеждането на ревизията, както и че съдът не е изпълнил задължението си по чл. 160, ал. 1 АПК да реши спора по същество. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: Първоинстанционният съд е приел, че при провеждането на ревизията по чл. 122 ДОПК са допуснати съществени процесуални нарушения с оглед неспазване сроковете за извършване на ревизията и връчване на уведомлението до ревизирания субект по чл. 124, ал. ДОПК. Това е довело до представяне на относими по делото доказателства от ревизираното лице едва в хода на съдебното производство - нотар. акт № 24/30.01.2003 г., цената по който е платена на Бонка Ковачева да се използва като начално салдо. Прието е от съда, че не са били налице основанията по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК за извършване на ревизията по този особен ред. Изложени са мотиви от съда, че неподаването на годишни данъчни декларации (ГДД) само по себе си не е основание ревизията да се извърши по Тези нарушения според съда са довели до неправилно определяне на данъчната тежест на ревизираното лице реда на чл. 122 ДОПК, а само ако направеният от ревизията анализ може да обоснове несъответствие между получените от лицето доходи/приходи и направените разходи. С оглед обаче на задължението си по чл. 160, ал. 1 ДОПК съдът е решил спора по същество и е обсъдил материалноправните предпоставки по ЗОДФЛ (отм.) за облагането на Бонка Ковачева с данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.), като е определил дължим данък за 2005 г. в размер на 4 786,67 лв. и лихви - 2 070,14 лв. и за 2006 г. в размер на 764,65 лв. и лихви - 229,21 лв. Обжалваното решение е правилно в частта, в която ревизионният акт е отменен за сумата над 95,20 лв. до 4 786,67 лв. за 2005 г. и за сумата над 548,37 лв. до 764,65 лв. за 2006 г. и съответните лихви. Провеждането на ревизионното производство по особения ред по чл. 122 ДОПК законодателят е предоставил на преценка на ревизиращия орган. Тази преценка в никакъв случай не може да бъде субективна, а да е въз основа на обективни критерии. На първо място законодателят в чл. 122, ал. 1 ДОПК е посочил лимитативно изброени хипотези, при наличието на които може да се пристъпи към извършване на ревизия по чл. 122 ДОПК. Извън тях законът не позволява извършване на ревизия по посочения ред. От друга страна, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че неподаването на ГДД само по себе си не представлява основание за извършване на ревизия по реда по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, а само в случаите, когато не може да се извърши разграничение между получените доходи/приходи и направените разходи. Процесният случай безспорно не е такъв, тъй като видно и от ревизионният доклад и от ревизионният акт, органите по приходите са извършили съпоставка на приходи и разходи, което не показва невъзможност да се използват обективни критерии и причина ревизията да се извърши по материалния приложим данъчен закон. Наистина връчването на уведомление по чл. 124, ал. 1 ДОПК в деня в който се връчва и ревизионният доклад е нарушение от страна на приходния орган, но те не преклудира възможността на ревизирания субект да изгради защитната си позиция и с възражение срещу ревизионния доклад, както и в хода на административното обжалване и на съдебното производство. Неспазените срокове в случая от приходната администрация не са преклузивни. Това е дало основание на решаващият съдебен състав да изпълни задълженията си чл. 160, ал. 1 ДОПК (отм.) и да реши спора по същество. С оглед на това съдът не възприема възражението на представителя на Върховна административна прокуратура, че съдът не е решил спора по същество, тъй като това не отговаря на установеното по делото. Именно съгласно чл. 160, ал. 1 ДОПК (отм.)съдът е разгледал спора по същество. В резултат на това правилно е приел, че с нотариален акт № 24/30.01.2003 г. ревизираното лице е продало собствен апартамент и вследствие на тази продажба е получило 47 656 лв. Неоснователно касаторът възразява, че продажбата е извън ревизирания период и затова не следва да се взима предвид. Нотариалният акт и по-точно сумата, получена от ответницата по касационната жалба като цена от продажбата 47 656 лв. се използва като начално салдо към 01.01.2005 г. Всъщност макар този нотариален акт да е представен едва в съдебното производство, видно от ревизионния доклад - стр. 12 от него и стр. 77 от делото, се установява, че при извършена проверка от органа по приходите по време на ревизията е установено, че ревизираният субект е продал апартамент. Вследствие на това е следвало да се провери получената сума може ли да се използва за начално салдо или не. След като не е извършена такава проверка по време на ревизията, не може да се възразява едва в касационната жалба, че неправилно съдът е приел като доказателство нотариалния акт. Получената от продажбата сума няма пречка да се приеме, че е начално салдо към 01.01.2005 г. Относно изчислението на дължимия данък правилно съдът е разграничил установените приходи и разходи и е приел, че сумата от 10 000 евро, за която не се спори между страните, че е получена като заем от "Оптиком" ЕООД, на който ревизираното лице е едноличен собственик на капитала и няма данни за нея да е усвоена, за да се отнесе и като разход. Съдът правилно е обсъдил представения по делото ПКО № 58/31.12.2007 г., от който се установява, че Ковачева е внесла в дружеството сумата от 11 440 евро (19 558 лв.) и която сума е дадената й в заем през 2005 г. (0,5 % върху 10 000 евро) След като сумата е върната през 2007 г. няма основание същата да се приеме като разход за 2005 г., както е сторено от ревизията. В този смисъл правилно съдът е определил данъчната основа и размера на данъка, който се дължи по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) - 95,20 лв. В касационната жалба не са изложени никакви конкретни оплаквания по отношения определения от съда размер. Следва обаче да се приеме, че решението на съда е неправилно в частта, в която за 2005 г. е отменил ревизионният акт за сумата над 95,20 лв. и съответните лихви и в тази част жалбата срещу ревизионния акт е неоснователна. За 2006 г. правилно първоинстанционният съд е приел, че сумата от 1 359,30 лв. неправилно е отнесена от приходните органи като разход за 2006 г., тъй като видно от доказателствата по делото (писмо от 07.10.2006 г. от "Металачай седе секондариа италиана ди феринокс" - Италия), се установява, че командировката на Бонка Ковачева до Италия е за сметка на италианската фирма. Това писмо е представено още по време на ревизията, но без никакви мотиви от страна на приходните органи не е ценено като доказателство. С оглед извършената от съда преценка на установените приходи и разходи е и определената данъчна основа и размер на данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г., поради което следва да се приеме, че дължимия данък е в размер на 548,37 лв. При така установеното от първоинстанционния съд, последният неправилно е отменил ревизионния акт за сумата над 548,37 лв. и затова в тази част жалбата срещу акта е неоснователна. Относно оплакването на касатора, че неправилно е прието незаконосъобразност на ревизионния акт поради допуснати съществени процесуални нарушения, а не е обявена неговата нищожност, то е неоснователно. Нищожността представлява такъв тежък порок, който не може да бъде саниран. Както вече се изтъкна по-горе с допуснатите нарушения от приходната администрация не се е стигнало до такъв тежък порок, който да влече след себе си нищожност на ревизионния акт. Освен това е и налице компетентност и на органа, възложил ревизията и на органа, издал акта, поради което той е валиден индивидуален административен акт, но незаконосъобразен в едната си част, както се посочи вече от настоящият съдебен състав. Първоинстанционният съд макар, решавайки спора по същество да е установил, че Бонка Ковачева дължи данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 95,20 лв., а за 2006 г. - 548,37 лв. не е отменил ревизионният акт в тези му части. С оглед гореизложеното следва да се приеме, че обжалваното решение е неправилно в частта, в която за 2005 г. е отменен ревизионният акт за сумата над 95,20 лв. и в същата част следва да се постанови решение на основание чл. 222, ал. 1 АПК, с което жалбата в посочената част срещу ревизионния акт бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана, а в останалата част решението да се остави в сила като правилно. Решението в частта, в която е отменен ревизионния акт за 2006 г. за сумата над 548,37 лв. е неправилно и следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК жалбата в посочената част срещу ревизионния акт следва да се отхвърли като неоснователна и недоказана, а в станалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Относно разноските, на касатора се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., а на ответника по касационната жалба не се дължат разноски, тъй като няма данни такива да са направени за касационната инстанция. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,