Решение № 1687 от 20.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9341/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 970 от 19.07.2024 г. на Административен съд (АС) Габрово по адм. дело 146/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-310 от 19.03.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Габрово е определена финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 602-ПИР-23/BG16 RFOP001-8. 006-001-C01-U-4 от 24.07.2023 г. с Реформатор ООД, за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 15 и 16, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че независимо, че двете дейности са свързани с изпълнението на един административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП), то същите не следва да бъдат възлагани задължително с една процедура на един изпълнител и да се считат за една обща поръчка (услуга). Обосновава извод за неправилност на приетото от съда становище, че нормата на чл. 35 от АДБФП предоставя изрична възможност бенефициера в срок от три месеца да обяви всички процедури за избор на изпълнител, от което следва, че е допустимо провеждането на различни процедури за избор на различни изпълнители по тях. Не споделя и приетото от съда, че макар наименованието на поръчките да е частично сходно - анализ разходи-ползи , то те са свързани с различни обекти, чиято функция е различна, като единият обхваща транспортната инфраструктура на града и неговото развитие, а другият е насочен към културния сектор. Сочи, че административният орган е направил задълбочен и подробен анализ на всички факти и обстоятелства от значение за случая, въз основа на които е изложил подробни мотиви за наличие на соченото в акта нарушение. Твърди, че противно на доводите на бенефициера и направените изводи от страна на съда и двата сключени договора предполагат изпълнение на сходни дейности, тъй като единият предвижда изготвянето на предпроектно проучване и анализ разходи - ползи за Интегриран проект за устойчива градска мобилност, а другият предвижда да бъде изготвено предпроектно предложение, проучване и анализ разходи ползи на Център за съвременно изкуство Кристо и Жан-Клод . В тази връзка счита, че несъмнено към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка, възложителят е бил запознат с обстоятелствата, че общата стойност на поръчките е основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките, което се потвърждава и от факта, че първото по време възлагане е направено след подписването на АДБФП, предвид което възложителят е имал знанието, намерението и най-вече е бил сигурен, че ще осъществи възлагането и на следващия договор. Приема, че възложителят е бил наясно и със стойността на дейностите и че общата стойност на двата разглеждани договора надвишава прага по чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. Следователно той е трябвало да обедини дейностите в една обща поръчка с обща прогнозна стойност. Обосновава, че противно на приетото от първоинстанционния съд, от доказателствения материал се установява, че е налице разделяне на поръчката на части, с което се прилага ред за възлагане на по-ниски стойности, тъй като двете разглеждани възлагания са със сходен предмет и към момента на възлагане на първия по време договор, възложителят е имал знание и сигурност относно възлагането на същата дейност, което представлява нарушение на чл. 21, ал. 15 и ал. 16, т. 2 ЗОП, квалифицирано правилно като нередност по т. 2 от Наредбата. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, ако същите надвишават минимално предвидените размери. Ответникът по касационната жалба Община Габрово, изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представлява се от адвокат Е. Радева. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 30.06.2023 г. между и УО на ОПРР и Община Габрово е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-14, в максимален размер до 179 335,45 лв., по приоритетна ос 8 Техническа помощ , по процедура BG16 RFOP001-8.006 Подкрепа за бенефициентите по ОПРР за ефективно и ефикасно изпълнение на ПРР , за изпълнение на финансов план за бюджетна линия BG16 RFOP001-8.006-0011 Подкрепа за Община Габрово за ефективно и ефикасно изпълнение на проекти по ПРР 2021-2027 . В изпълнение на сключения договор Общината е извършила директно възлагане на дейности, като е сключила следните два договора: Договор BG16 RFOP001-8.006-0011-C01-U-3/602-ПИР-23 от 19.07.2023 г., сключен с Юропиън дивелпмънт консултинг ЕООД, с предмет: Услуги свързани с разработване на анализ разходи-ползи във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на Община Габрово , на стойност 29 100,00 лева без ДДС, съответно 34 920,00 лева с ДДС. Договор BG16 RFOP001-8.006-0011-C01-U-4/602-ПИР-23 от 24.07.2023 г., сключен с Реформатор ООД, с предмет Услуги свързани с разработване на анализ разходи-ползи във връзка със създаване на Център за съвременно изкуство Кристо и Жан-Клод , на стойност 24 000,00 лева без ДДС, съответно 28 800,00 лева с ДДС. На 23.02.2024 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Габрово за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 08.03.2024 г. Общината е представила възражение. На 19.03.2024 г., с Решение РД-02-14-310, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Габрово, финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи по Договор BG16 RFOP001-8. 006-001-C01-U-4/602-ПИР-23 от 24.07.2023 г. с Реформатор ООД, за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 15 и 16, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, квалифицирано по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е приел, че още преди подаване на проектно предложение от страна на Община Габрово, е предвидено всяка от дейностите да се възложи самостоятелно по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП чрез директно възлагане и в допълнение е посочил, че в сключения с Общината, АДБФП в чл. 35, ал. 1 от същия договор изрично е предвидено, че бенефициерът, в срок от три месеца, се задължава да обяви всички процедури за избор на изпълнители. Поради това съдът е счел, че изначално е допустимо провеждането на различни процедури и избор на различни изпълнители за тях, като това се потвърждава и от последващо сключено споразумение, в което са предвидени поотделно, за различните дейности, прогнозни стойности и процедури по ЗОП по които същите ще бъдат възложени. Съдът е приел, че противно на приетото от УО, в двата договора сключени с изпълнителите, макар да е налице сходство в наименованието и извършването на част от предвидените дейности, а именно по разработването на анализ разходи/ползи , то на първо място обектите по двата договора се различават коренно един от друг, а от друга, че екипът на изпълнителя, ще се състои от различни експерти поради спецификата на обекта на анализ, предвид което, не е налице сходство в предмета на двата договора. Анализирайки подробно дейностите и целите предвидени в предмета на двата договора, съдът е обосновал изводи, че културата и транспорта са две различни икономически сфери, което налага изначално да се организират, управляват и дейностите в тях да се координират от различни органи и специалисти, което от своя страна и налага разработването на анализ разходи/приходи, да се извърши от екип от специалисти, притежаващи необходимия опит и компетенции в съответната конкретна област, които именно предвид сферата в която попада съответната услуга са различни, а не едни и същи. Достигнал е до извод, че от страна на бенефициера не е изпълнен фактическият състав на твърдяното от УО нарушение на ЗОП, предвид което същото не е налице. Посочил е, че решението за определяне на финансова корекция е незаконосъобразно, тъй като в нарушение на процесуалните правила от страна на УО не са изложени мотиви, защо определената финансова корекция в размер на 100 % е само върху стойността на допустимите разходи по втория договор, като остава неясно по каква причина не е определена сумата върху договора с по-висока стойност - първия сключен на 19.07.2023 г. с Юропиън дивелпмънт консултинг ЕООД. Счел е, че ако административният орган е приел, че и двата договора са сключени в противоречие с разпоредбите на ЗОП и за тях е следвало да се проведе една обща процедура, то от последния не са изложени мотиви в насока, защо не са взети общо стойностите им, които именно покриват прага за преминаване към по-сложната процедура, предвид което е счел, че определената финансова корекция (общата стойност и основа) е немотивирано определена, което се налага отмяна на собствено основание на административния акт като незаконосъобразен. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП (в релевантната редакция) не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, като не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1.) с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2.) с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната поръчка с такъв предмет. Административният орган е приел, че от страна на бенефициера е извършено нарушение на чл. 21, ал. 15 и 16, т. 2 ЗОП, тъй като Общината незаконосъобразно е допуснала разделяне на обществената поръчка на части, като в случая не е налице изключението на алинея 16, точка 2. Изложил е мотиви, че двата договора са сключени по едно и също време (единият е възложен на 19.07.2023 г. , а другият на 24.07.2023 г.), същите са със сходен предмет и към момента на възлагане на първия по време договор, възложителят е имал знание и сигурност относно възлагането на следващата дейност. Предвид изложеното, УО е приел, че е следвало дейностите да бъдат обединени в една обществена поръчка, която да се възложи по по-високия ред за възлагане, като вместо това е извършено посоченото нарушение, което несъмнено е довело и до ограничаване на конкуренцията. Тези изводи са неправилни. Съвместното тълкуване на ал. 15 и 16 на чл. 21 ЗОП сочи, че за целите на забраната за неразделяне е необходимо да се установи първо, наличие на осъществени от възложителя обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на 12 месеца, и второ, да се установи моментът на узнаване на необходимостта от последващи обществени поръчки със сходен или идентичен предмет. Видно от представените с административната преписка доказателства се установява, че от страна на Община Габрово в периода 19.07.2023 г. 24.07.2023 г., са сключени два договора. Първият е с предмет: Услуги, свързани с разработване на анализ разходи/ползи връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на Община Габрово , сключен с Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД, а вторият, сключен с Реформатор ООД, е с предмет Услуги, свързани с разработване на анализ разходи/ползи връзка със създаване на Център за съвременно изкуство Кристо и Жан-Клод в сграда бивша Професионална техническа гимназия Проф. Никола Василиади - Габрово . Първата обществена поръчка е с прогнозна стойност 35 220,00 лв., а втората е с прогнозна стойност 23 900,00 лв., като и за двете е предвидено възлагане по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП (директно възлагане). В случая, обосновано първоинстанционният съд е очертал спорния по делото въпрос сходни ли са предметите на двете обществени поръчки, защото това е материалноправната предпоставка, която води до нарушаване на забраната, визирана в чл. 21, ал. 15 ЗОП. Член 3, ал. 1 ЗОП регламентира "обектите на обществените поръчки". Националният законодател е приел да използва понятието "обект" на обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство. Понятието предмет на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1, вр. чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове съдържанието на понятието "предмет" е значението на думата в общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, с. 729, предмет в релевантното значение, е това, върху което е насочена някаква дейност. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, в конкретния случай двете поръчки са с обект услуга и са свързани пряко с разработването на анализ разходи/ползи , но за два различни проекта, попадащи в различна икономическа сфера, които имат самостоятелно значение проекти за самостоятелни, коренно различни обекти. Правилни са доводите на касатора, че и в двата проекта се предвижда изпълнение на предпроектно проучване и анализ на разход-ползи за съответния проект, но това припокриване в заглавието и основната задача на всеки от проектите, не обуславя тяхната тъждественост. Единният проект има за последваща цел на база на представения анализ, да предвиди мерките за борба с измененията в климата, чрез развитие на електромобилността, или развитие на екологичен транспорт на територията на Община Габрово, а другият има за цел развитие на културни и творчески индустрии и привличане на нови публики, чрез създаването на Център за съвременно изкуство Кристо и Жан - Клод . Както правилно приема и съдът, всеки един от изпълнителите ще използва експерти притежаващи необходимото образование за изготвянето на тези анализи, но последните следва да притежават опит в съответната област, за която ще се разработва анализа, която за двата проекта е различна, като единият е насочен в транспортната сфера, а другият - в културната сфера. Необосновани и нелогични са доводите на касатора, че проектите се припокриват, не съдържат специфики и същите могат да бъдат възложени на един изпълнител, доколкото сферите в които участниците притежават опит са коренно различни и не предполагат, че един експерт може да има опит и в транспорта и в културата на такова ниво, на което да може да участва в провеждането на проучване и разработването на анализ разходи/ползи , (включващ - оценка на рисковете, проучване на съответния пазар и представяне на анализ на инвестиционните и оперативни приходи и разходи, определяне на източниците за финансиране на проекта и финансов план) в съответствие и с изискванията на възложителя посочени в проектното предложение, за всеки един от проектите, съобразно със спецификите в съответната сфера. Следователно от факта, че един възложител има потребност от разработването на анализ разходи/ползи по няколко проекта, не може да се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки. Сходството в този случай не е в предмета на поръчката, а във вида на услугата, чрез която ще се реализира предметът на поръчката. От изложеното следва, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че Общината не е осъществила твърдяното от органа нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид горното и в съответствие с доказателствата по делото, правилен се явява изводът на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Габрово направените пред касационната инстанция разноски. Видно от представен Договор за правна защита и съдействие 1116-УР-24 от 16.12.2024 г., копие на фактура от 17.12.2024 г. и копие на платежно нареждане от 20.12.2024 г., същите са в размер на 1 800,00 лв. и представляват заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция. От страна на касатора е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, ако същото надвишава размера регламентиран в Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, което е неоснователно, предвид факта, че заплатеното възнаграждение не надвишава размера регламентиран в чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от посочената Наредба. Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,