Решение № 6936 от 9.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3461/2021 г.

Решение № 6936 от 9.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3461/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Гоце Делчев, представлявана от кмета на общината, чрез адв. Г. срещу решение № 1942/14.12.2020 година на Административен съд гр. Благоевград по адм. д. № 561/2020 година, изменено с определение № 214/9.02.2021 година по адм. д. № 561/2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилно приложение на материални закон и необоснованост. Излага подробни съображения за липса на елементите от фактическия състав на нередностите, за които на общината е определена финансова корекция с решение № РД-02-36-852/12.06.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година". Представя писмени бележки. Претендира разноски по делото за две съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година", чрез адв. Д., оспорва касационната жалба като неоснователна. Представя писмени бележки. Претендира разноски за касационна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт в приложното поле на чл. 208 от АПК.

Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на община Гоце Делчев срещу решение № РД-02-36-852/12.06.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № BG16 RFOP001-1. 028-0002-C01-S-8 с дата 11.06.2019 година, с изпълнител "БКС" ЕООД, за констатирани нередности по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година) и по т. 14 от същия нормативен акт.

За да отхвърли жалбата срещу обжалвания административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на ВАС приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

С обжалвания административен акт са установени две групи нарушения:

1. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП за нарушенията по т. А. 1. 1 и т. А1. 3 и на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС за нарушението по т. А. 1.2.2. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП във връзка с чл. 104, ал. 4 от същия нормативен акт.

Първата група е квалифицирана като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година), а втората по т. 14 от същия нормативен акт.

Първоинстанционният съд с решението си прави извод за осъществяване на нарушенията на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП по т. А. 1. 1 и т. А1. 3, както и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП във връзка с чл. 104, ал. 4 по т. А. 2 от административния акт, и незаконосъобразност на извода на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС за нарушението по т. А. 1. 2 от административния акт.

Поставените пред касационната инстанция спорни пунктове касаят правилното приложение на материалния закон и обосноваността на обжалвания съдебен акт в частта за нарушенията по т. А. 1. 1. и А. 1. 3, както и А. 2, по следните пунктове:

1. По т. А. 1. 1: Възложителят е поставил изискване в обявлението и в документацията участниците да предложат в екипа си технически ръководител – 4 човека за всяка от частите: Архитектурна, Електро, ВиК, ТО ВиК, всеки от които да има квалификация "строителен инженер", "инженер", "строителен техник" и съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна.

По отношение на това изискване административният орган е обосновал извод, че е ограничително в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Касационната инстанция приема, че първоинстанционният съд е споделил изводите на органа при неправилно прилагане на материалния закон, при следната обосновка от правна страна:

1. 1. На първо място съдът констатира, че поставеното изискване от възложителя е за "квалификация".

Органът неправилно възприема, че това е изискване за образование на лицата /стр. 20, абзац четвърти от административния акт/. Направеният от органа извод, че възложителят е поставил изискване за образование на лицата, като е допуснал те да бъдат единствено "инженер", "строителен инженер" или "строителен техник" и така е ограничил участниците в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, не съответства на първо място на фактите по спора, поради което се явява необоснован, а е и при неправилно приложение на материалния закон.

В случая следва да се разграничат понятията "квалификация" като професионална област, каквото изискване е поставил възложителя и конкретно образование като специалност.

В решението си по адм. д. № 3272/2020 година по описа на Върховния административен съд, която практика касационната инстанция ще следва, при изясняване на понятията професионалната област/квалификация/, по повод критериите за подбор, които възложителите поставят към експертите, предложени от участниците, съдът явно разграничи наименованието на професиите с оглед квалификацията на лицата, от наименованието на конкретните специалности.

В § 1, т. 4 от ЗПОО понятието "специалност" е дефинирано като самостоятелно обособена трудова дейност в рамките на дадена професия. С определени допълнения, това е и дефиницията на "специалност" в Националната класификация на професиите и длъжностите. Дефиниция на понятията "професия", "професионално направление" и "професионална квалификация" са дадени в § 1, т. 1, 3 и 5 от ЗПОО, за неговите цели, като понятията "професия" и "професионална квалификация" в Националния класификатор на професиите и длъжностите са дефинирани от гледна точка на класификационните цели на класификатора – "професия" е съвкупност от длъжности, чиито основни функции и задачи се характеризират с висока степен на сходство.

С код 214 в Националната класификация на професиите и длъжностите са означени специалистите по технически науки, които притежават професионална квалификация за професиите инженери в промишленото строителство, строителни инженери, инженери-еколози, машинни инженери, инженери-химици, минни инженери и специалисти по технически науки. От тези групи професии отношение към строителството имат строителните инженери и инженерите-химици, като във всяка от тези две групи професии, обозначени с наименованието "строителни инженери" – код 2142, и "инженери-химици" – код 2145, има съответно 22 и 15 конкретни специалности.

С код 311 в Националната класификация на професиите и длъжностите са означени приложни специалисти във физическите и техническите науки, които притежават професионална квалификация за професиите техници в областта на химическите и физическите науки, строителни техници, електротехници, електронни техници, машинни техници, химик-технолози, минни и металургични техници, чертожници, приложни специалисти във физическите и техническите науки. В групата професии "строителен техници" има 21 конкретни специалности.

1. 2. Следователно, след като бенефициерът е поставил изискване за квалификация "строителен инженер" и "строителен техник", той не е имал предвид конкретната специалност, с код за строителен техник 3112 3010 и с код за строителен инженер 2142 6012, а всички лица, които притежават професионална квалификация за всяка една от конкретните специалности включени в тези две групи професии, независимо от факта, че в класификацията съществува и наименование на отделна единична специалност "строителен инженер" и "строителен техник". В групата професии "строителен техник" с код 3112 се включват професиите "техник строителство и архитектура" с код 3112 3009, "строителен техник" с код 3112 3010, както и 18 други видове технически специалности. Поставеното изискване не е за конкретно образование или специалност, а за професионална квалификация, поради което и не се явява ограничително в аспекта посочен от органа.

Досежно квалификацията "архитект", която органът претендира да не е поставена като изискване към експерта "технически ръководител" на участника, съдът приема възражението на касатора, че изискването е поставено освен чрез изброяване на квалификации и чрез препратка относно тях към чл. 163а от ЗУТ, където същите са посочени. Още повече, че една от частите, за която се търси такъв ръководител е част архитектурна. Не без значение е и факта, че чрез посочване на квалификацията "строителен техник", бенефициерът включва и лица със средно образование в областта на "Строителството и архитектурата", което на по аргумента на по-силното основание и чрез препратката към квалификациите по чл. 163а от ЗУТ няма сочения от органа ограничителен ефект.

1. 3. За пълнота съдът посочва необходимостта от прецизност при правното квалифициране на нарушенията от административния орган. За процесното твърдяно нарушение органът е посочил като нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Както чл. 2, ал. 2 от ЗОП, така и чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт включват няколко нормативно регламентирани хипотези, като част от тях касаят допустимостта на критерия за подбор по силата на закона, други касаят необходимостта на допустим критерий за подбор с оглед възможността да се изпълни поръчката, а третите са свързани с относимостта на поставените критерии към предмета на поръчката. Общото посочване като нарушени на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, без конкретизиране на относимата към фактите хипотеза, препятства правото на защита на бенефициера, като и противоречи на нормативното изискване на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за правно квалифициране на нередностите. В случая поставеният критерий е относим към предмета на поръчката, допустим е съобразно изискванията на ЗОП, и предвид направеното по-горе тълкуване на фактите във връзка с приложените норми и използваните от бенефициера изрази, поради което и не се явява ограничителен в смисъла, вложен от ръководителя на управляващия орган по програмата.

Като е направил извод за ограничителен критерий за подбор в частта по т. А 1. 1. първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт.

1. По т. А 1. 3.: В частта относно това нарушение ръководителят на управляващия орган е направил извод за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки предвид поставеното изискване за общ професионален опит към ръководителя на екип. В текста на изложението досежно нарушението органът прави извод, че са нарушени и разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

Първоинстанционният съд споделя този извод на ръководителя на управляващия орган.

Изводът е неправилен, при следните съображения от правна страна:

1. 1. На първо място, органът в този си административен акт прави неправилен извод за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Текстът на разпоредбата е относим към допустимите доказателствени средства, които възложителите могат да изискват от участниците за доказване на съответствието с критериите за подбор. В случая органът не е направил констатация на изискано средство за доказване, което да е в противоречие със Закона за обществените поръчки, поради което и изписаната правна квалификация на нарушението не е изпълнена със съставомерни факти от конкретиката по спора.

Що се касае до квалификацията на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, касационният състав не споделя извода на органа, че продължителността на професионалния опит не се явява допустим критерий за подбор по ЗОП, какъвто е направен на стр. 24 от административния акт, както и че продължителността на професионалния опит поставена като критерий за подбор е в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Касаторът безспорно в случая по отношение на експерта "ръководител екип" е поставил изискване за "професионален опит". Последният от своя страна би могъл да бъде общ или специфичен професионален опит. Професионалният опит е от значение за професионалната квалификация на един експерт, но двете понятия са различни. Поставеното в случая изискване от възложителя е за опит, а не за квалификация.

Що се касае до видовете професионален опит: В действителност, общият професионален опит се доказва чрез наличието и продължителността на трудово правоотношение за съответната длъжност. Съгласно чл. 351, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ) трудов стаж е времето, през което съответното лице е работило по трудово правоотношение, при посочените в разпоредбата изключения. Трудовото правоотношение възниква въз основата на трудов договор – чл. 61, ал. 1 КТ, а един от основните елементи на трудовия договор е наименованието на длъжността и характера на работата – чл. 66, т. 2 КТ. Наличието на трудово правоотношение за изпълнение на съответната длъжност с определен характер на изпълняваната работа, е гаранция за придобит професионален опит за нейното изпълнение.

Специфичният професионален опит, за целите на обществените поръчки, е този, който съответното лице е придобило при извършването на идентична или сходна дейност с тази, която е предмет на процесната обществена поръчка. Доказването на този опит обикновено става чрез броя изпълнени идентични или сходни дейности, а не чрез продължителност на периода, през който такива дейности са извършвани, защото за възложителя релевантен е не периодът, а видът на изпълнените дейности, който доказва съответния опит.

Това обаче не обосновава извода, направен от органа за недопустимост на продължителността на професионалния опит като критерий за подбор. Напротив, в редица решения на ВАС, като тези по адм. д. № 12760/2020 година, адм. д. № 1129/2019 година, адм. д. № 7609/2019 година, адм. д. № 8135/2016 година по описа на Върховния административен съд, са обсъждани аргументи във връзка с допустимостта професионалния опит, в това число и общия професионален опит да бъде допустим критерий за подбор, съответно да бъде използван във връзка с критериите за оценка в рамките на методиката за оценка на участниците. В действителност поставено изискване за общ професионален опит не доказва специфичен такъв, но от това не следва извода, че поставен като критерий за подбор същият е недопустим. Единствено обекта, предмета, сложността, стойността, обема и предназначението на обществената поръчка са тези, които определят кога продължителността на един изискуем професионален опит е в изпълнение на законовото изискване по чл. 59, ал. 2 от ЗОП – да не дава предимство и да не ограничава необосновано участието в поръчката. Изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП е относимо към доказването на техническите възможности и/или квалификация на кандидата в контекста на изпълнените от него услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. То не е приложимо за определяне на продължителността на професионалния опит на лицата, отговорни за изпълнението на обществената поръчка.

Предвид гореизложеното, изводите на органа за нарушение по т. А, 1. 3. с оглед направената в посочената част обосновка и придадената правна квалификация на нарушенията, се явяват несъответстващи на фактите по спора и съответно материално незаконосъобразни. Като е направен извод в обратна насока, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт и в тази част.

1. В частта по т. А. 2. ръководителят на управляващия орган по програмата е направил извод за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП във връзка с чл. 104, ал. 4 от същия нормативен акт, в следните две точки:

1. 1. Първата касае поставено изискване към експерта "контрол по качество" за опит от една година на длъжност, свързана с контрол по качеството при изпълнение на СМР:

РУО по програмата е направил извод, че в преписката липсва информация за опита на експерта инж. С. М., като не е приел възражението на общината за служебна информация на членовете на комисията при работа по друг проект за периода 1.12.2016 година – 28.11.2018 година.

Първоинстанционният съд е анализирал изводите на РУО за правилни, като съображенията му не се споделят от касационната инстанция:

На л. 68 – 73 по делото са представени и приети писмени доказателства, от които се установява, че инж. С. М. е отговаряла на поставеното към експерта по "контрол по качеството" изискване за опит. Вменената нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от ЗОП изисква като елемент от фактическия състав на нередността от обективна страна критериите за подбор да са променени след отваряне на офертата. В случая такова нарушение не се констатира от органа. Напротив, изписано е като извършено нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП във връзка с чл. 104, ал. 4 от същия нормативен акт. Втората разпоредба задължава възложителя да поиска от участника отстраняване на непълнота на информацията, а първата го задължава да отстрани от участие кандидат, който съгласно т. 1: не отговаря на поставен критерий за подбор или съгласно т. 2.: е представил оферта, която не отговаря на поставен критерий за подбор. Наслагването на всички тези правни квалификации върху фактите досежно опита на инж. М. и отнасянето им към нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е неправилно. Евентуалното нарушаване на чл. 107, ал. 1 от ЗОП би обосновало нередност по т. 18 от приложимия подзаконов нормативен акт. В случая участникът е отговарял на поставения критерий за подбор. Служебната информация на комисията не може да се приравни на действия по промяна на критериите за подбор след отваряне на офертите. Такъв извод не може да се направи и поради факта на неотразяване на тази служебно известна на комисията информация в протокола от оценка.

1. 2. Второто нарушение по т. А. 2. касае поставено изискване към експерта "технически ръководител" за пет години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ.

Органът в тази част е направил извод, че опитът като "технически ръководител" не е опит като "техник – строителство и архитектура" в "БКС" ЕООД, поради което се прави извод за нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – промяна на критериите за подбор след отваряне на офертите.

В частта по т. 3. 2. съдът досежно правната квалификация на нарушенията препраща към изводите си в частта по т. 3. 1. В рамките на изложението за недоказан професионален опит на експерт, органът несъвместимо натрупва като нарушени разпоредбите на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП във връзка с чл. 104, ал. 4 от същия нормативен акт, като прави несъответен извод за изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите. Ако възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 104, ал. 4 от ЗОП да поиска от участника да допълни липсваща относно експерт информация в заявлението си за участие, съставът на нарушението не покрива нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

От друга страна, касаторът възразява, че органът е направил извод за липса на опит у експерта единствено въз основа на наименованието на длъжностите по трудовите договори, а не и въз основа на вменените им трудови функции. По отношение на сочените експерти били подписани договори, които изпълнявали с години и които им вменявали именно контролни функции на приложни специалисти, а не просто функции на приложни специалисти.

Като съобрази възраженията на касатора и приема, че изложената от органа фактическа обстановка в частта по т. А. 2. не съответства на правната квалификация на изписаните нарушения, и определените за тях нередности, касационният състав обосновава извод за материална незаконосъобразност на акта и в частта по т. А. 2. Като е приел за правилни изводите на ръководителя на управляващия орган, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт и в частта за нарушението по т. А. 2.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция прави извод за материална незаконосъобразност на обжалвания съдебен акт. Същият следва да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който да се отмени решение № РД-02-36-852/12.06.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година".

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски в размер на 1700 лева държавна такса за касационна инстанция, 1700 лева държавна такса за първа инстанция и 6000 лева заплатено адвокатско възнаграждение, съответстващо на фактическата и правна сложност на спора.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд