Решение № 2673 от 6.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11433/2016 г.

Решение № 2673 от 6.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11433/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от пълномощник на Министъра на икономиката, в качеството му на Ръководител на управляващия и договарящия орган на ОПРКБИ и ОПИК, [населено място], срещу решение № 8662/11.07.2016 г., постановено по адм. дело № 6092/2016 г. на ВАС, седмо отделение, с което е отменено, по жалба на [фирма], [населено място], писмо изх. № К-26-Е-17/05.04.2016 г. на касатора - за налагане на финансова корекция, осъдено е Министерство на икономиката да заплати сумата от 3424. 68 лв. разноски по делото и е оставено без разглеждане искането на дружеството за спиране на допуснатото по закон предварително изпълнение на въпросния акт. С оплаквания за неправилност на решението, поради допуснато при постановяването му нарушаване на материалния закон и необоснованост, се претендира отмяната му, в частта, с която е уважена жалбата на дружеството и са присъдени разноските по делото. В съдебното заседание касационният жалбоподател се представлява от старши експерт Захариева, която поддържа касационната жалба по съображенията, изложени в нея, както и в допълнително представени писмени бележки. Ответната страна - [фирма], [населено място], се представлява от адвокат Стефанов, поддържащ становище за правилност и обоснованост на съдебния акт по съображенията, изложени в писмения отговор по жалбата - административният орган в производството не е събрал доказателства и не е представил такива за твърденията си, които да обосновават налагането на финансова корекция. Представителят на Върховната административна прокуратура излага заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав при Втора колегия, за да се произнесе, съобрази следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е публикуван в ДВ бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Съгласно чл. 73, ал. 1 от същия, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, което по силата на ал. 4, може да се оспорва по реда на АПК. С оглед това, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу акт, подлежащ на последващ съдебен контрол и от надлежна страна страна, за която решението е неблагоприятно, касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленния състав на ВАС е писмо рег. № К-26-Е-17 от 05.04.2016 г. на Министъра на икономиката и Ръководител на управляващия и договарящия орган на ОП "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013, с което УО е направил изводи за извършено нарушение, от страна на [фирма], на разпоредбата на чл. 17, ал. 4 от ПМС 55/2007 г., в тръжната процедура за "Доставка и инсталиране на ново технологично оборудване", по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161 РО003-2.3.01-0005-С001 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) BG161 РО003-2.3.01 "Инвестиции в зелена индустрия", изразяващо се в залагане на критерий "Съответствие с технологичния процес в Е.", който според органа би могъл да препятства необосновано участието на потенциалните кандидати в процедурата. Последното е аргументирано с това, че липсва пояснителен документ и информация в спесификациите, в които възложителят да посочва какви са предходната и последващата машини в производствения процес, като по този начин потенциалните кандидати не можели да направят преценка за съответствие на предлаганата от тях машина и дали нейното внедряване няма да е свързано с допълнителни разходи. На потенциалните кандидати не била предоставена информация, въз основа на която да изготвят своето предложение и да преценят каква оценка биха получили. Тези констатации са дали основание на органа да наложи на дружеството финансова корекция, изписана като такава по т. 4 "Нарушение на принципа за равно третиране" от Методологията, определена в размер на 5% от стойността на сключените договори по тръжна процедура по реда на ПМС 55/2007, с предмет: "Доставка и инсталиране на ново технологично оборудване", по горецитирания договор за безвъзмездна финансова помощ. При извършената проверка съдът е констатирал, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), във валидна писмена форма съгласно изискванията на чл. 14, ал. 1 от същата. Във връзка с оплакванията по съществото на спора е приел, че европейското и националното законодателство действително поставят изискване за прозрачност и равно третиране при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейския съюз, а според чл. 17, ал. 4 от ПМС 55/2007 бенефициентите не могат да включват в документацията условия, които необосновано препятстват участието на лицата в процедурите. В случая не се спори, че бенефициентът е задал като критерий за оценка "съответствие на машината с технологичния процес в [фирма], без да е налице изписана от него допълнително подробно информация за техническите характеристики на наличното оборудване в производствената база на [фирма], на които следва да съответства новото оборудване, предлагано от евентуалните участници в обществената поръчка. Според съдебния състав обаче, изписаните нарушения не нарушават принципа на равнопоставеност и не създават условия за дискриминация, тъй като и шестимата кандидати за участие в процедурата, са изпратили представители на място в производствената база на [фирма] и нито един от тях, или друг евентуален участник, не е направил възражение за неяснота в условията - участниците са третирани еднакво на етап обявление и на етап запознаване и закупуване на документацията, поставени при еднакви условия, същите не са били третирани различно от възложителя. За да аргументира нарушаване на принципа на равнопоставеност, административният орган е представил в акта си едно хипотетично твърдение, а не реално неравно третиране на определен участник, което да доказва наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени вреди на общия бюджет, каквото доказване не е проведено. Според съда, в случая, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници, или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Липсата на елементите от фактическия състав на нарушението в посочения по-горе смисъл, е обективирало извода за липса на основание за налагане на финансова корекция. В решението е отчетено и разминаване между изписаните фактически установявания и посочената правна квалификация за налагане на корекцията - в случая органът не е представил доказателства за твърдяното наличие на хипотезата на т. 4 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. на МС, в причинна връзка с доказано финансово отражение по смисъла на чл. 10, ал. 1 от Методологията. Цитираната като основание т. 4 от Методологията касае "Недостатъчен срок за потенциалните участници... " и не третира посоченото от органа съдържание. Липсата на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването е т. 16 от Методологията, но същата не е изписана като основание за налагане на корекцията. Решението е правилно. В касационната жалба се сочи, че съдът не е отчел, при провеждането на процедурата за избор на изпълнител, че жалбоподателят [фирма], не е възложител по реда на ЗОП, а като страна по договора за безвъзмездна помощ, е следвало да спазва правилата на ПМС № 55/2007 г., предвид високата прогнозна стойност на възлагане в конкретния случай и определеният най-тежък ред на възлагане, регламентиран в Постановлението - открит избор. Оплакването е некоректно, тъй като в решението не е извършено препращане и тълкуване на фактите през правилата на обществените поръчки. Изрично е посочено като безспорно, че Министерство на икономиката и [фирма] са страни по договор за БФП, дружеството е определено като бенефициент по този договор, а законосъобразността на проверявания акт - въпросното писмо за налагане на финансова корекция, е преценена по правилата и изискванията на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/2010 г. (Методологията) и ПМС № 55/2007 г., в чл. 17, ал. 4 от което е приетото като извършено нарушение, имащо според административния орган, характера на "нередност" по смисъла на Регламент № 1083/2006. Доколкото в решението е цитиран ЗОП, то е с оглед принципните положения досежно изискването за прозрачност и равно третиране при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейския съюз. Не се споделят от настоящия състав и възраженията на касатора, че съдът е постановил решението въз основа на непотвърдени твърдения на жалбоподателя за посещение в производствената база на [фирма] на представители на всичките шест участника в процедурата и на липсата на възражения от страна на участник, или на желаещ да се включи в нея, както и на факта, че са постъпили само шест оферти, а високата прогнозна стойност по процедурата - почти 4 млн лв. без ДДС, предполага по-голям интерес от възлагането й, включително трансграничен такъв. Преди постановяването на процесното писмо за налагане на финансова корекция, имащо белезите на индивидуален административен акт, с писмо изх. № К-26-Е-17/20.01.2016 г., [фирма] е уведомено от УО за изготвения доклад от извършената проверка на Дирекция "Национален фонд" и преценката за наличието на данни за основателно предположение за допуснато нарушение. В отговор е депозирано възражение от дружеството, аргументите от което са възприети частично от министъра на икономиката, в качеството му на Ръководител на УО - че производителите, специализирани в производството на изолирани кабели и проводници са малко, както и че бенефициентът разполага с висококвалифициран експертен персонал, запознат с технологичния процес на производството на кабели и проводници, както и с машините и операциите, извършвани от тях. В резултат, първоначално предвижданата 10% корекция, е сведена до 5% от стойността на сключения договор. С оглед този факт, в сферата на предположенията е именно оплакването, че въпросната прогнозна стойност предполага по-голям интерес за участие и то от чуждестранни участници в процедурата - данните по делото установяват, че подалите оферти по петте обособени позиции на процедурата, са компании от Италия, Германия, Австрия и Финландия, посочени конкретно, по позиции и в цитираното вече възражение. Страните не спорят, че дружеството е заложило критерий "Съответствие с технологичния процес в Е.", но обосновано в оспорения съдебен акт е направен извода, че в случая с това не е осъществена "нередност", по смисъла на посочените Регламент и Наредба. Логичен, настоящият състав намира довода в отговора по касационната жалба, че критерият е обективен, а не незаконосъобразен - в интерес на възложителя, а и на финансиращата институция, с него се търси успешно вграждане на търсените за закупуване машини, със съществуващите в производствената база на [фирма], противното би означавало да се достави оборудване, което да не изпълнява функциите и предназначението си. Техническите му спецификации са част от доказателствата по делото (л. 159 и сл.) и с основание се изтъква, че след като са налице конкретни данни за входа и изхода на търсената машина, за техническите лица - специалисти в тази област, е ясно какви са параметрите на съответните връзки с предходната и следващата машина. Изводът се подкрепя и от факта, също посочен в решението, че не са постъпили възражения в тази връзка от участниците, или друг евентуален участник. Този извод се споделя и от настоящата инстанция, тъй като е логично, при неясноти или поставени ограничителни условия, да се изиска разяснение и допълнителна информация, или да се възрази от страна на субект, проявил икономически и финансов интерес за участие в процедурата. Явно е, че такава необходимост не е възникнала и правилно съдът е дал вяра на твърдението на жалбоподателя, че всичките шест участници са предпочели да изпратят свои представители на място в производствената база. С основание в решението са възприети като правилни изводите на органа, че неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата по избор или при провеждането й, (с оглед преминаването й през предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган, АОП и ИА "Одит на средствата на ЕС"), принципно не санира "нередността". Обосновано е посочено и, че в тежест на УО е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение, но и, че то има характер на "нередност" по смисъла на посочените Регламент и Наредба, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и "финансово отражение" под формата на вреда за общия бюджет. Тази вреда на бюджета на ЕС, с оглед определението за "нередност", не е необходимо да бъде реална, достатъчно е да съществува вероятността от настъпването й ("имат, или биха могли да имат" вреда), но невъзможността да се докаже точното количество на финансовото отражение, не следва да се приравнява на отпадане на необходимостта от доказване на самото финансово отражение. В конкретния случай такова доказване действително не е извършено в процеса, липсват аргументи по какъв начин конкретно приетото нарушение би повлияло негативно на бюджета на ЕС. Наведените от органа доводи относно приложения пропорционален метод за налагане на финансова корекция, (предвид невъзможността за точното количествено определяне на финансовото отражение - чл. 9 от Методологията), не съставлява доказване по отношение на елемент от фактическия състав, какъвто се явява самото "финансово отражение". С оглед тези съображения, правилно първоинстанционният съд, при законосъобразно разпределена доказателствена тежест в процеса е приел, че административният орган е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което да е довело до ограничаване правата на потенциалните участници, не е заложен критерий за съвместимост с неизяснен обект, затова не е и налице основание за налагане на финансова корекция. Оспореното решение е постановено в съответствие с материалния закон, обосновано е, затова и следва да бъде оставено в сила, включително и в частта му за присъдените разноски, с оглед изхода на спора. Последните представляват държавната такса, внесена от жалбоподателя с платежно нареждане от 17.05.2016 г. (л. 60), в изпълнение на разпореждането на председателя на VІІ-мо отделение на ВАС от 12.05.2016 г., изчислена по правилата на чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ. Разноски за защита нито са претендирани, нито са присъждани с решението, за да се представя списък за такива и се коментира доказване, каквото оплакване съдържа касационната жалба. Разноски за настоящето производство са поискани с отговора по жалбата, но не са доказани и не се присъждат. Воден от тези съображения, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав при Втора колегия,