Решение № 7383 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5069/2016 г.

Решение № 7383 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5069/2016 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Г. А. Г. от гр. Б. против решение № 407/10.03.2016 г. на Административен съд, гр. Б., постановено по адм. дело № 2516/2015 г., с което е отхвърлена жалбата й с искане за прогласяване нищожност на ревизионен акт № 021300012/29.07.2013 на орган по приходите при ТД на НАП град Б., потвърден с решение № 322/21.10.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", гр. Б. Посочени са всички касационни основания за неправилност на решението по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Като процесуално нарушение се сочи липсата на мотиви в решението по възраженията за нищожност на ревизионния акт поради нарушение на материалния закон. Жалбоподателят твърди, че данъчните задължения са установени въз основа на взаимоизключващи се хипотези. Съдът е посочил единствено, че неправилното приложение на материалния закон не обосновава нищожност на акта, но не е обсъдил неприложимостта на чл. 51, ал. 1 ЗДДФЛ. Твърди се, че посочената от органа по приходите норма предвижда задължение за лицата, извършващи стопанска дейност като търговци по смисъла на Търговския закон и физическите лица, формиращи данъчна основа по чл. 29а ЗДДФЛ, каквото качество ревизираното лице не притежава. В тази връзка излага съображения, че доходите на физическите лица от стопанска дейност се облагат с различна данъчна ставка от останалите доходи. Оспорват се изводите за съда, че допуснатата грешка в датата на ЗВР, посочена в ревизионния доклад е техническа. Жалбоподателят счита, че допуснатите нарушения на материалния и процесуалния закон при издаването на ревизионния акт обосноват неговата нищожност. Искането е за отмяна на решението и постановяване на друго, с което ревизионният акт да бъде обявен за нищожен. Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", гр. Б. не е изразил становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на решението, поради просрочие на жалбата по административен ред. По същество счита касационната жалба за неоснователна. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Б. е бил ревизионен акт (РА) № 021300012/29.07.2013 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - Б., потвърден с решение № 322/21.10.2013 г. от директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - град Б., с който на Г. А. Г. е определен данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2010 г. в размер на 10 989.60 лева и съответните лихви с искане за прогласяване на неговата нищожност. В хода на ревизията е установено, че ревизираното лице е получило облагаем доход по чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ от продажба на недвижим имот на стойност 122 107.36 лева, платени по банкова сметка на 01.06.2010 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата, като е приел, че актът не е засегнат от пороци, представляващи основание за прогласяване на неговата нищожност. Изложени са мотиви в кои случаи нарушенията на изискванията за законосъобразност на административния акт по чл. 145 АПК засягат неговата валидност. Формиран е извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от компетентни органи по приходите по чл. 119, ал. 2 ДОПК и в предписаната от закона форма по чл. 120 АПК. Според съда доводите на ревизираното лице за нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон, не обосноват извод за нищожност. Тези доводи са преклудирани, предвид пропускането на срока за обжалване на акта по съдебен ред. Конкретните възражения за неправилно посочена заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ в ревизионния доклад, съдът е отхвърлил като неоснователни, с аргумента, че е допусната техническа грешка в датата на издаването й - 03.06.2013 г. вместо 07.01.2013 г. Според съда ЗВР № 1300012/07.01.2013 г. въз основа на която е образувано ревизионното производство е надлежно връчена на ревизираното лице по реда на чл. 32 ДОПК. Решението е неправилно постановено. Предмет на спора е единствено валидността на оспорения ревизионен акт. В противоречие с доказателствата по делото съдът е приел, че задълженията за данък по чл. 48 ЗДДФЛ на Г. А. Г. са определени от компетентни органи по приходите. Касационната инстанция намира, че с ревизионния акт е определено задължение за данък, който не е включен в обхвата на ревизията. Видно от ЗВР № 1300012/07.01.2013 г., ревизията е образувана за установяване на данък по чл. 42/49 ЗДДФЛ. В ревизионния доклад и ревизионния акт видът на задълженията, предмет на ревизионното производство е определен по същия начин - "данък по чл. 42/49 от ЗДДФЛ". В разпоредителната част на акта е установен данък по чл. 48 ЗДДФЛ. Касае за данъци от различни източници, с различни адресати, удържани и внасяни по различен ред. Нормата на чл. 42 от ЗДДФЛ се отнася до авансов данък за доходи от трудови правоотношения, а по чл. 49 ЗДДФЛ се определя годишният данък от трудови правоотношения. Адресат на задължението за удържане и внасяне на данъците по чл. 42/49 ЗДДФЛ е работодателят. Данъкът по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ се дължи от получателя на дохода върху годишна данъчна основа по чл. 17 ЗДДФЛ. От изложеното следва, че ревизията е възложена за установяване на задължения за данъци (авансов и годишен) върху доходите от трудови правоотношения, а с ревизионния акт е определен данък върху доход от продажба на недвижим имот по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ. Съгласно чл. 113, ал. 1, т. 5 ДОПК един от задължителните реквизити на заповедта за възлагане на ревизията /ЗВР/ е видовете ревизирани задължения за данъци и/или задължителни осигурителни вноски. Това е предметният обхват на ревизията, който определя правомощията на данъчните органи да извършват съвкупността от процесуални действия по чл. 110, ал. 2 от ДОПК по установяване на задължения за данъци по смисъла на чл. 108 от ДОПК. При липса на надлежно възлагане на ревизия по отношение на конкретния вид данъчно задължение, за органите по приходите по чл. 119, ал. 2 от ДОПК не е налице материална компетентност да установят този вид данъчни задължения по отношение на ревизирания субект и съответните лихви. /В този смисъл решение № 9994 от 26.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1508/2015 г., I о. и решение № 10954 от 19.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7916/2015 г., VIII о. / Като не е съобразил тези факти, установени от представените по делото ЗВР, ревизионен доклад и ревизионен акт, съдът е нарушил императивното си задължение по чл. 160, ал. 2 ДОПК по проверка законосъобразността на акта и неправилно е отхвърлил искането на Г. Г. за нищожност на акта и установените с него задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ. Останалите доводи на жалбоподателката са неоснователни. Допусната грешка в изписване датата на ЗВР в ревизионния доклад, правилно е квалифицирана от първоинстанционния съд като техническа грешка, която не засяга неговата валидност. Принципно вярно е изложеното в касационната жалба, че нормата на чл. 51, ал. 1 ЗДДФЛ е неотносима към задължението на физическите лица да декларират доход от продажба на недвижим имот. Тази норма предвижда задължение за подаване на годишен отчет за дейността от лице, извършващи дейност като търговци по ТЗ, включително еднолични търговски и лица, формиращи данъчна основа по чл. 29а ЗДДФЛ. Доходите по чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ се декларират в ГДД по чл. 50 ЗДДФЛ. Приетото в мотивите на ревизионния доклад, че ревизираното лице не е подало декларация по чл. 51, ал. 1 ЗДДФЛ вместо декларация по чл. 50 от същия закон е от значение за административнонаказателната му отговорност по ЗДДФЛ, но не засяга валидността на ревизионния акт. Неоснователни са и доводите на прокурора от Върховна административна прокуратура за недопустимост на първоинстанционното решение. Жалбата по административен ред е подадена в срока по чл. 147, ал. 1 ДОПК. Неправилно прокурорът счита, че ревизионният акт е връчен на 12.08.2013 г. Видно от приложеното по преписката известие за доставяне на "Български пощи" АД, на тази дата е получено съобщение № 94-00-1893/05.08.2013 г. по чл. 32 ДОПК. Това е съобщение ревизираното лице да се яви в 14 - дневен срок за връчване на акта. Съгласно чл. 32 ДОПК актът се счита връчен, след изтичането на 14 - дневния срок и неявяване на лицето, в случая от 19.08.2013 г. Поради това при подаване на жалбата до директора на дирекция ОДОП - Б. на 29.08.2013 г. преклузивният срок по чл. 147, ал. 1 ДОПК е спазен. Първоистанционният съд се е произнесъл по искането за нищожност, с което е сезиран и което съгласно чл. 149, ал. 5 АПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК може да бъде предявено без ограничение във времето. Решението е валидно и допустимо, но неправилно по изложените по-горе съображения, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК следва да се отмени. Вместо него следва да се постанови друго, с което да се обяви за нищожен оспореният ревизионен акт и установеният с него данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ, поради липса на възлагане на ревизия за този вид данъчно задължение. При този изход на спора разноски се дължат на касационния жалбоподател в размер на 65 лева, от които 15 лева платени държавни такси за обжалването на двете инстанции и 50 лева платено адвокатско възнаграждение за един адвокат по договор за правна защита и съдействие от 23.05.2017 г. Останалите разноски за адвокатско възнаграждение, посочени в списъка по чл. 80 ГПК, са недоказани. В договора за правна защита и съдействие от 22.12.2015 г., представен пред първата инстанция няма данни за уговорено и платено адвокатско възнаграждение. Сумата от 100 лева, платена по договора за правна защита и съдействие от 07.03.2017 г. е недължима, тъй като нормата на чл. 161, ал. 1 ДОПК предвижда разноски да се присъждат за един адвокат. Освен това, по делото се установи, че адв. Хаджипанайотова, с която е сключен този договор не може да осъществява процесуално представително пред Върховния административен съд, на основание чл. 20, ал. 6 и чл. 24, ал. 2 ЗА. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,