Решение № 15213 от 13.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4727/2010 г.

Решение № 15213 от 13.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4727/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "Ултра медия" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Благоевград, бул. "Тодор Александров" № 3, ет. 3, представлявано от управителя Милен Минчев Методиев, срещу решение № 477/1.12.2009 г. на Съвета за електронни медии, с което дружеството е класирано на четвърто място в открития с Решение № 60/26.03.2009 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория с възраст до 30 години, предназначена за разпространение чрез използуване на налични и/или изграждане, поддържане и използуване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Гоце Делчев, община Благоевград, за честота 89.5 МНz. Ответникът - Съвет за електронни медии (СЕМ), чрез упълномощения си процесуален представител, оспорва жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваната страна: "Алфа радио" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Варна, р-н "Одесос", ул. "Цар Симеон" № 31, ет. 3, чрез пълномощника си по делото - адв. Нейчева от САК, застъпва становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, в настоящия си съдебен състав, предвид липсата на надлежни доказателства за датата на съобщаване на оспореното решение на адресата, намира подадената жалба за процесуално допустима - изходяща от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Между страните няма спор, че "Ултра медия" ЕООД е подало заявление № 029-63/15.06.2009 г. за участие в открития с Решение № 60/26.03.2009 г. на СЕМ конкурс за лицензия за осъществяване на радиодейност за честотата 89.5 МНz, на територията на град Гоце Делчев. Аналогично заявление е било подадено и от заинтересуваната страна "Алфа радио" ООД. В съответствие с разпоредбите на чл. 12 и чл. 17 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване, приет с решение на СЕМ от 12.10.2006 г. (Загл. изм. Протокол № 33/16.06.2009 г.) е определен съставът на техническа комисия, която да извърши преглед на редовността на документите и експертна комисия, която да проведе конкурса. Експертната комисия е разгледала конкурсната документация и в съответствие с обявените конкурсни условия, Стратегията за развитие на радио- и телевизионната дейност, приетите от СЕМ Методически указания за оценяване на кандидатите за получаване на лицензия за осъществяване на радио- и телевизионна дейност, въз основа на индивидуалните оценки, дадени за всеки кандидат, е определила окончателни комплексни оценки, формирани като средно аритметично число от индивидуалните оценки за съответния критерий и подкритерий. Въз основа на представените документи, доклад на Експертната комисия с № 028-190 и № 028-191 от 25.11.2009 г. и решение по протокол № 61/1.12.2009 г., СЕМ е класирал кандидатите за лицензия като на първо място е "Алфа радио" ООД, получило 81 точки, а на второ - "Радио Сити" ЕООД с 80 точки. Жалбоподателят е заел четвърто място с 76 точки. Класирането е отразено в част I-ва от оспореното понастоящем решение № 477/1.12.2009 г., а с част II-ра е постановено в полза на "Алфа радио" ООД бъде издадена лицензия за осъществяване на радиодейност. Описаните релевантни за спора факти се установяват с представени към административната преписка писмени доказателства, като страните не спорят по съществуването им. Жалбоподателят оспорва с обща жалба решенията на СЕМ по седем конкурса за радиодейност, проведени за различни честоти на територията на град Гоце Делчев, като поддържа, че допуснатите за честота 89,5 МHz кандидати "Алфа радио" ООД и Община Гоце Делчев не съответстват на изискването на чл. 105, ал. 4, т. 7 и т. 10 ЗРТ (отм.). Твърди, че класирането на "Алфа радио" ООД на първо място в конкурса е извършено по неясни критерии, липсва таблица с извършеното от членовете на експертната комисия точкуване на отделните кандидати, като в актът на СЕМ не са изложени мотиви за взетото управленско решение. Релевира довод, че конкурсните документи на част от класираните кандидати (програмен проект, концепция, профил и схема) не съответстват на заданието на конкурса, както и че СЕМ не е взел предвид декларациите по Приложение № 12 от конкурсната документация. Така изложените и подробно мотивирани оплаквания са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм.) не могат да кандидатстват за издаване на лицензии юридически лица, в които има съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност. Забранителната норма е с императивен характер, засяга всички юридически лица, независимо от статута и спецификата на осъществяваната стопанска дейност. Наличието или липсата на такива предпоставки се декларира с приложение по чл. 111, ал. 1, т. 6 ЗРТ, което е задължителен реквизит на заявлението за участие. Към момента на подаване на заявлението за участие в конкурса с вх. № 029-42/12.06.2009 г. съдружници в "Алфа радио" ООД са "Глас" ЕООД и Светослав Тодоров Драков. След тази дата, на 24.06.2009 г. е вписана първоначална регистрация на "ТДС Марин енд драй докинг сървисис" ЕООД, с едноличен собственик на капитала Светослав Тодоров Драков, в чиито предмет на дейност е включена рекламна дейност. На 23.10.2009 г. е вписано прехвърляне на дружествения дял на Светослав Тодоров Драков от капитала на "Алфа радио" ООД на "М. САТ ТВ" ЕООД и е вписано заличаване на Светослав Тодоров Драков като съдружник в "Алфа радио" ООД и вписването на негово място на друг съдружник - "М. САТ ТВ" ЕООД. На 26.11.2009 г. е проведено заседание на СЕМ (видно от представеното извлечение на протокол № 60), на което е приет доклада на експертната комисия и на 1.12.2009 г. е постановено оспореното решение, към който момент не са били налице пречки за участие в конкурса на класирания на първо място участник. Такива пречки не са били обективирани и към релевантния момент за преценка наличието на правоизключващо обстоятелство относно възможността за участие в конкурса - подаването на заявлението, поради което не е налице нарушение на действащата тогава разпоредба на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм.). "ТДС Марин енд драй докинг сървисис" ЕООД е учредено след като "Алфа Радио" ООД вече е подало заявление за участие в конкурса, междувременно Светослав Драков е прекратил участието си в "Алфа Радио" ООД и е заличен като участник по партидата на дружеството на 23.10.2009 г., преди постановяване на оспореното понастоящем решение. Прехвърлянето на дружествения дял на Светослав Драков на "М. САТ ТВ" ЕООД е отразено в публичния регистър, воден от СЕМ по чл. 125б ЗРТ (отм., ДВ бр. 12/2010 г.), с решение на СЕМ № 398 от 03.11.2009 г. Разпоредбата на чл. 111, ал. 1, т. 6 ЗРТ предписва кандидатите за лицензия да подадат декларация, че не са налице обстоятелствата по чл. 105, ал. 4 ЗРТ, което изискване към момента на подаване на декларацията и на постановяването на оспореното решение е спазено. След като към датата на подаване на заявлението и при постановяване на решението на експертната комисия не е била налице пречка за "Алфа Радио" ООД да участва в конкурса, решението на СЕМ за класирането му е законосъобразно. Признатото право на "Про БГ медия" ООД и Община Гоце Делчев да вземат участие в конкурсната процедура не засяга жалбоподателя и е ирелевантно за спора, доколкото класиран на първо място и титуляр на издадената лицензия е "Алфа радио" ООД, а заеманите от цитираните оператори позиции (трето и пето място) не би им позволили да получат лицензията, дори в хипотезата на чл. 116г, ал. 1 ЗРТ. Независимо от това, съдът счита за необходимо да изтъкне, че в хода на производството пред СЕМ не е било установено наличие на обстоятелство по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ, вр. с § 1, т. 12 от ДР ЗРТ (отм.) по отношение кандидатите, допуснати до участие в процесния конкурс. За да е налице хипотезата на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм.) е необходимо съдружник в дружеството - кандидат (а не самият кандидат) да е съдружник или акционер и в друго юридическо лице с регистриран предмет "рекламна дейност" или извършващо рекламна дейност. Следователно липсва нормативна пречка за участие в конкурса, когато кандидатът е съдружник или акционер в друго такова дружество. Ето защо твърдяното участие на Община Гоце Делчев в "Общински пазари" ЕООД, в чиито предмет е записана "рекламна дейност", е ирелевантно за спора. Съставомерно по смисъла на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ е търговското участие не на самото юридическо лице - кандидат, а на неговите собственици. В този смисъл - Виж: решение по адм. д. № 583/2010 г., оставено в сила с решение на петчленен състав по адм. д. № 10900/2010 г. на ВАС. В контекста на изложеното и с оглед регламентираната с чл. 136, ал. 3, вр. с ал. 1 от Конституцията на Република България правосубектност на общината като административно-териториална единица със статут на юридическо лице, приложението на нормата на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм.) по отношение Община Гоце Делчев е изключено. На последно място - неоснователни са доводите за незаконосъобразност на решението поради позоваване в съдържанието му на подписани от кандидатите, получили най-висока комплексна оценка декларации по Приложение № 12 от конкурсната документация. Цитираните декларации се подават на основание чл. 116б, т. 6 ЗРТ и документират волеизявление на законните представители на съответните оператори, че се отказват от класиране на първо или второ място в другите конкурси за същия град, ако бъдат класирани на първо място в настоящия конкурс. С оглед съдържанието и предписаните им с чл. 116в, ал. 3 ЗРТ правни последици, описаните декларации касаят спечелилите конкурса лица и по никакъв начин не засягат останалите участници. Позоваването на решението, постановено по адм. д № 277/2007 г. на настоящата инстанция е некоректно, доколкото казусът е различен от настоящия. Още повече - в цитирания съдебен акт решаващият състав е приел, че липсата на декларации - Приложение № 12 не води до порок на конкурсната процедура и не е основание за отмяна на акта на СЕМ. По аргумент на по-силното основание наличието им не може да опорочи решението на регулатора. При произнасянето си СЕМ е спазил изискването на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ да класира кандидатите въз основа на комплексната оценка за най - пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. В конкурсните книжа, в частта "Изисквания за качество- изисквания за програмно качество", б."а" е посочено, че резултатите от реализирането на избрания радиоформат трябва да бъдат съобразени с интересите и нагласите на аудиторията, за която програмата е предназначена. Спазването на изискванията за програмно качество е въпрос на преценка на СЕМ. Съответствието на програмата с интересите и нагласите на аудиторията (лицата на възраст до 30 години), се преценява от регулатора, в рамките на оперативната му самостоятелност. При постановяване на оспореното решение са обсъдени представените от кандидатите конкурсни документи, програмен продукт, програмен профил, програмна концепция и програмна схема и доказателствата за наличието на програмен и технически опит на всеки от тях. Изпълнението на програмната концепция на кандидатите е съобразено с представения от тях технологичен план и неговата финансова обезпеченост, като превес при съпоставянето на тези критерии е получил кандидатът "Алфа радио" ООД. При извършване на класирането органът е аргументирал е становището си, че спечелилият кандидат е съобразил избраният радиоформат, залагащ на денс музиката, със структурата и състава на регионалната аудитория с цел обхващането на преобладаващ сегмент от нея и осигуряване на достъп до националните и световни културни ценности. Видно от доклада на експертната комисия, всеки един от членовете на комисията е дал оценки на отделните кандидати, формирани са окончателни комплексни оценки на участниците като сбор на индивидуалните оценки на всички членове на комисията, съгласно чл. 31 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ. Регулаторът е взел решение с 6 гласа "за" да класира на първо място на "Алфа радио" ООД, каквото е било и предложението на комисията. В мотивите на атакувания акт са изложени съображения относно степента на покриване на необходимите критерии за задоволяване на обществения интерес, поради което е спазено за излагане на мотиви относно възприетият резултат. СЕМ е аргументирал колективната си воля съобразно задължителните критерии, вменени със специалния закон, като е посочил, че с оглед комплексните критерии и условията на конкурса това дружество има възможност за успешна практическа реализация на представения от него програмен проект. Противно на доводите на "Ултра медия" ЕООД, изложени на л. 4, пункт 3-ти от жалбата, кандидатите са оценявани съобразно утвърдените с решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ критерии, включително тяхната относителна тежест за определяне на комплексната оценка при провеждане на конкурси за издаването на лицензии за радиодейност по реда на чл. 116 и сл. ЗРТ. Членовете на експертната комисия са проучили документацията на кандидатите и са оценили всеки един от тях по приетите критерии и подкритерий, като след обобщаване на отделните персонални оценки, полученият резултат е отразен в доклада на експертната комисия, протоколите на СЕМ и е послужил като основание за постановяване на финализиращото конкурса решение за предоставяне на лицензията. Данните по приложената преписка установяват съблюдаване на изискването по чл. 36, т. 2 ЗРТ за публичност и прозрачност на обявения конкурс, не са нарушени административнопроизводствените изисквания, спазени са материалноправните разпоредби на ЗРТ и приетите от СЕМ правила, ред и критерии за провеждане на конкурса и за оценка на кандидатите. Регулаторният орган е изложил подробни аргументи относно окончателната оценка за всеки от кандидатите, като е основал изводите си на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, позовал се е на доклада на Експертната комисия и на собствената си преценка за качествата на конкурсните книжа на всеки кандидат, които детайлно е обсъдил в обстоятелствената част на административният акт. По този начин е обосновал и изводите си за поредността в класирането. Нормативноустановената компетентност на СЕМ включва изключителното правомощие да оценява качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, във вр. с чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за поредността за класиране на участниците. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по специалния ЗРТ, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. С определянето за спечелил лицензията на кандидатът, класиран на първо място е постигната законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, като радио- и телевизионната дейност за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. Предвид горното, жалбата на "Ултра медия" ЕООД се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението на СЕМ е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и съдържа изискуемите по чл. 59 АПК задължителни реквизити. Материалноправните разпоредби са приложени точно, липсват и допуснати нарушения на установените административнопроизводствени правила. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК и чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид искането на процесуалния представител на СЕМ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на административния орган 150 лева - разноски по делото. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,